SENTENCIA DE LA CORTE DE APELACIONES:
VISTOS:
Por sentencia definitiva de tres de diciembre de dos mil nueve, escrita de fojas 487 a 524, la señora Juez Titular del Juzgado de Letras de Bulnes acogió la demanda interpuesta por don Ariel Osses Mathinson y doña Siria Espinoza Barraza, en contra de la I. Municipalidad de Quillón, sólo en cuanto condenó a ésta a pagar cada uno de los actores la suma de $50.000.000, por concepto de daño moral, más los intereses que correspondan para operaciones reajustables, y reajustes legales desde la fecha de notificación del fallo, y hasta su pago efectivo, sin costas por estimarse que la demandada tuvo motivo plausible para investigar.-
Contra dicho fallo, como se lee en la presentación de fojas 526 a 555, la demandada dedujo recursos de casación en la forma y de apelación, por los fundamentos que en cada caso invocó.-
I.- En cuanto al recurso de casación en la forma.-
1.- Que, en lo principal del referido escrito, don Patricio Gúmera Fuentes, abogado, por la I. Municipalidad de Quillón, interpone recurso de casación en la forma, en contra del fallo señalado, fundado en que la sentencia no contiene una valoración integral de la prueba rendida, infringiendo lo dispuesto en el artículo 170 n. 4 del Código de Procedimiento Civil, pues en el motivo Noveno hace una relación de la prueba documental y testimonial rendida por el Municipio, carente de todo análisis y valoración, añadiendo que dicho proceso, sólo posteriormente y de un modo parcial, se realiza en los basamentos Décimo Quinto, Décimo Sexto y Décimo Octavo, con el propósito único de fundar un juicio condenatorio o de restar mérito a aquellos antecedentes que no sintonizan con el fallo final.-
Dice que, lo anterior representa un vicio, citando al efecto un fallo de la Excma. Corte Suprema dictado en el proceso Rol 5934-2006, con fecha nueve de enero de dos mil nueve.-
Expresa que la ley que concede el recurso por la causal que invoca es el artículo 768 n. 5, en relación con el artículo 170 n. 4, ambos del Código de Procedimiento Civil, por la falta de consideraciones de hecho que le sirven de fundamento al fallo.-
Indica que el vicio que justifica el recurso ha influido en la parte dispositiva del fallo, por cuanto la valoración integral de la prueba producida es un supuesto necesario para la sentencia, tanto respecto de aquélla en que se sustenta la decisión, o aquélla que no logra producir la convicción del sentenciador en el establecimiento de los hechos, lo cual no se logra siquiera con la simple enunciación de tales elementos, sino que con una ponderación racional pormenorizada de los mismos.-
Añade que, de hecho, atendidas las concausas presentes en el resultado muerte del menor, por ejemplo, no se observa el necesario juicio de probabilidad que exige la causalidad adecuada para imponer la obligación de reparar el daño sufrido por otro, que el hecho, en el caso concreto no sólo sea condición sine qua non del daño, sino que es necesario, además, que en virtud de los referidos juicios de probabilidad, resulte una causa adecuada para ello.-
Termina pidiendo, en base a la disposición que invoca, se tenga por interpuesto el recurso en contra de la sentencia referida, se lo conceda para ante este Tribunal, a fin de que la Corte, conociendo de él, invalide el fallo viciado y proceda, en su reemplazo, a dictar la sentencia que en Derecho corresponda, con arreglo a la Ley, con costas.-
2.- Que, del examen de la sentencia recurrida aparece que, efectivamente, la señora Juez a quo en el basamento Noveno, describió los medios de prueba aportados por la demandada, haciendo además referencia, en el fundamento Undécimo, a la exhibición de documentos solicitada por esa misma parte; en tanto que, desde el motivo Décimo Quinto y en base a la prueba que se invoca en el párrafo Quinto de dicho fundamento,- y previa consignación en el párrafo anterior respecto a que la demandada en los escritos del período de discusión, no negó su obligación de administrar, regular y controlar el desarrollo de la navegación en aguas de la Laguna Avendaño-, la juez concluyó que corresponde a las Municipalidades regular las actividades y deportes náuticos que se realicen en su jurisdicción, habiendo la demandada estimado y asumido como su obligación, regular dicha actividad en la señalada Laguna.-
Enseguida, en el fundamento Décimo Sexto, y siempre en base a la prueba rendida, acompañada por la misma demandada, la señora Juez concluyó que la I. Municipalidad de Quillón implementó un programa de regulación de las actividades náuticas en la laguna donde ocurrieron los hechos, invocando para ello los medios de prueba que detalla en los párrafos segundo a cuarto del mismo fundamento.-
3.- Que, desde el basamento Décimo Séptimo, el Tribunal fundamentó el fallo condenatorio indicando que no bastaba la implementación de dicho programa, sino que era necesario, además, la realización de acciones concretas, por medio de las cuales, precisamente, se realizare o ejecutare, en la realidad, el control de la navegación en la Laguna, cuestión que estimó que correspondía acreditar a la demandada, señalando que los medios de prueba aportados a este efecto por el Municipio descritos en los párrafos 2º y 3º del basamento siguiente, no eran suficientes para tener por acreditada la efectividad de haberse realizado tales acciones, y que por el contrario, los antecedentes probatorios aportados por los actores, e individualizados en las letras a) a e) del motivo Décimo Noveno, permitían concluir que la demandada no tomó las medidas prácticas para el control de la actividad de navegación, refiriendo, asimismo, que la existencia de un solo funcionario no aparece como suficiente, sino que, básicamente, se requería de una embarcación que pudiere abordar a los infractores y conminarlos a respetar la reglamentación, no existiendo tampoco la señalética respectiva.-
Además, en el motivo Vigésimo, la sentenciadora reiteró lo ya dicho, desglosando las omisiones en que incurrió la demandada en la implementación práctica del programa de control de navegación, y que, a su juicio, son constitutivas de la falta de servicio afirmada en el libelo de autos.-
4.- Que, por otra parte, y en cuanto al reproche que puntualmente se hace al fallo respecto de la causa de la muerte de Ángelo Osses Espinoza, la sentencia, en su motivo Vigésimo Segundo, comienza señalando la inexistencia de controversia respecto de las lesiones sufridas por el menor el día 1 de enero de 2006 en la Laguna Avendaño, a consecuencia de la colisión entre la lancha conducida por su padre y la moto de agua guiada por Manuel Luengo Rivera, agregando que tampoco existe controversia respecto de la muerte del menor el ocho de junio de ese año producto de una falla multiorgánica, shock séptico y sepsis, según certificado de defunción.-
Ahora, en cuanto a la causa de la muerte, el fallo invoca las declaraciones de los médicos señores Cordero Diez y Soto Germani, aseverando que de ellas es posible concluir que el fallecimiento del menor fue consecuencia o complicación de las lesiones que había sufrido con ocasión del accidente, y no consecuencia única de una infracción intrahospitalaria, lo que se ve refrendado por el certificado de médico de defunción y estadísticas de mortalidad fetal.
Luego, en el motivo Vigésimo Tercero, desecha la alegación de la demandada en cuanto a que la muerte del menor se produjo por una infección intrahospitalaria, por las razones dadas por los médicos señalados, agregando que ninguna prueba se aportó respecto a dicha alegación, y en el Vigésimo Cuarto concluye la existencia de una directa relación causal entre la falta de servicio de la demandada "manifestada en la forma ya indicada, el accidente ocurrido el día 1 de enero de 2006 y el fallecimiento de Ángelo Osses Espinoza, producido el 8 de junio del mismo año".-
5.- Que, así las cosas, y al contrario de lo que sostiene el recurrente, a juicio de esta Corte, el fallo cumple satisfactoriamente con el requisito establecido en el artículo 170 n. 4 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto contiene los fundamentos de hecho que sirvieron de base al sentenciador para subsumir los aspectos fácticos del pleito en las normas jurídicas correspondientes, habiendo la señora juez a quo extraído dichos fundamentos de la ponderación de la prueba rendida por las partes, no divisándose que en la sentencia se contenga un proceso meramente parcial de valoración probatoria de los medios de convicción aportados por la demandada "con el propósito único de fundar un juicio condenatorio o de restar mérito a aquellos antecedentes que no sintonicen con el fallo final", como lo asevera el recurrente al fundar su recurso.-
6.- Que, por último, se estima del caso dejar constancia en cuanto a que, en el caso sub lite, la fundamentación de la sentencia en sus aspectos de hecho, si bien debe comprender la totalidad de la prueba rendida, no supone el examen de la que sea impertinente al esclarecimiento de los hechos, ni tampoco cada uno de los documentos aportados por la demandada, como los Decretos Alcaldicios relativos al nombramiento de los funcionarios a cargo del control de navegación en la Laguna, o la ponderación particular de lo señalado por los testigos traídos a estrados por dicha parte, por cuanto, por ejemplo, en lo que respecta a la efectividad de la falta de servicio atribuida al municipio, la valoración de tales medios de prueba aparece comprendida en aquella parte del fallo en que la señora juez a quo concluye que, no obstante que el municipio realizó o programó las actividades tendientes a controlar la navegación en la Laguna, no tomó las medidas concretas y eficaces tendientes a obtener el efectivo control de dicha actividad.
En otras palabras, de la lectura de la sentencia es posible inferir que los hechos controvertidos fueron dirimidos por la señora Juez a quo con apego a los medios de prueba atingentes al pleito, los que ponderó en forma legal, procediendo, de ese modo, a fijar los fundamentos de hecho del fallo; todo ello sin perjuicio de procederse por esta Corte a complementar aspectos secundarios del mismo fallo, como más adelante se expresará.-
7.- Que, atendido lo consignado en los fundamentos que anteceden, corresponde el rechazo del recurso en examen.-
II.- En cuanto al recurso de apelación.-
Se reproduce la sentencia en alzada, salvo en cuanto en su parte expositiva, y fundamentos Tercero y Cuarto, se sustituye la forma verbal "señala" por "señalan" y después de la palabra "mayor", se intercala la expresión "o menor"; en el fundamento Décimo Sexto, entre los vocablos "que" e "igual", se intercala la palabra "de"; y en el fundamento Vigésimo Quinto, después de la palabra "duda", se agrega la oración "y tal como, además, lo aseveraron en estrados los testigos, Juan Valdés Villar, Silvana Robles Paila y Jennifer Medina Paila".-
Y SE TIENE, ADEMÁS, PRESENTE:
1.- Que, de los términos de la apelación interpuesta en el primer otrosí de fojas 526 a 555, es posible extraer, en síntesis, que según lo expresa la demandada, la sentencia definitiva de tres de diciembre de dos mil nueve escrita de fojas 487 a 524, le causa agravios por cuanto efectúa una errónea aplicación del concepto de responsabilidad por falta de servicio, toda vez que la existencia de la obligación genérica de administrar la Comuna, o los bienes municipales o nacionales de uso público, incluido el subsuelo, que cabe a las Municipalidades, resulta insuficiente para configurar una situación jurídicamente vinculante, invocando al efecto el fallo pronunciado por la Excma Corte Suprema en la causal rol n. 41-2004, de fecha veintiséis de mayo de dos mil cinco.-
Añade que, para poder imputar dicha falta era menester la invocación de una falta de servicio directo, preciso, concreto y determinado que la ley haya obligado a prestar al ente edilicio, habiendo los actores hecho alusión únicamente "a disposiciones legales" y citando entre las más concretas los artículos 5 letra c) y 141 de la ley 18695, criterio que ha sido corroborado por un fallo reciente de la Iltma. Corte de Apelaciones de Concepción, agregando que la sentencia confunde el concepto de atribución consagrado en el primer precepto con el de obligación, y que la confusión se produce aún más en el fundamento Décimo Quinto.-
Cita, luego, las normas legales que, a su juicio, determinan que la responsabilidad en cuanto al control y fiscalización de los lagos y las actividades que en ellos se realizan no corresponde a las Municipalidades, invocando al efecto el artículo 3 letras h) y m) del DFL n. 292, artículo 5 del DFL n. 2222 y artículo 3 del Decreto Supremo n. 87, añadiendo que el Oficio Ordinario permanente Circular A- 417003, de treinta de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, de la Dirección Nacional del Territorio Marítimo y de Marina Mercante, en ningún caso puede tenerse por vinculante, dada su naturaleza jurídica, y menos significar un cambio de los sujetos responsables seguridad náutica en los cuerpos de agua.-
Como segundo fundamento del recurso, dice que el fallo invierte el peso de la prueba en perjuicio del municipio, como se lee en el motivo Décimo Octavo primera parte, luego de lo cual cita jurisprudencia de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Concepción, Tribunal que resolvió que la responsabilidad por falta de servicio no es meramente objetiva, y debe acreditarse por el demandante las circunstancias que la configuran, pues lo normal es que el Estado y los Servicios Públicos funcionen correctamente, y quien alegue lo contrario deberá probarlo.
Posteriormente, cita un fallo de la Excma. Corte Suprema, de fecha treinta de enero de dos mil seis, causa rol 107- 2004, donde se establece que la sola infracción normativa que gobierna una materia no es suficiente para atribuir responsabilidad civil al infractor, pues debe existir, además, una nexo causal entre la contravención y el perjuicio, de suerte que este daño debe tener precisamente como causa la infracción legal.-
Enseguida, invoca el párrafo final del motivo Octavo, indicando que la juez a quo, en relación al nexo causal hizo recaer en la demandada la carga de tener que desvirtuarlo, en circunstancias que el menor falleció seis meses después del accidente y no a causa de las lesiones sufridas en éste, sino por una falla multiorgánica y shock séptico, es decir, por una enfermedad posterior en la cual, como resultado de la infección en el flujo sanguíneo, la presión arterial bajó a un nivel que fue fatal, o dicho de otro modo, a causa de una bacteria de origen intrahospitalario, pero no por la falta de servicio, añadiendo que, en este mismo ámbito no deja de ser importante el comportamiento temerario del padre del menor, aspecto sobre el cual la sentencia se pronuncia para solo quitarle contenido y efectos jurídicos.-
Cita en este sentido un fallo de la Iltma Corte de Apelaciones de Concepción dictado en el rol 2552-2000, de veinticinco de enero de dos mil seis.-
Argumenta, en tercer lugar, que la sentencia no se pronuncia sobre la exposición imprudente de la víctima al daño y sus efectos jurídicos o fácticos, invocando al efecto el considerando Vigésimo Primero, para luego agregar que, a la luz de los antecedentes, no ha podido escapar a la consideración del Tribunal el hecho que el señor Osses manejaba la lancha fuera del horario establecido, a sabiendas de que infringía la Ordenanza Municipal, Decreto Alcaldicio n. 504-3, artículo 208 n. 4, publicado en el Diario Oficial de cuatro de mayo de dos mil cuatro, lo que, además, le fue notificado por don Cristián Navarrete Pérez, que por aquella época trabajaba como administrador del complejo turístico Laguna Azul, encontrándose además acreditado, según Orden de Investigar, que el Señor Osses no contaba con la correspondiente licencia deportiva y que la lancha no se hallaba inscrita en la Capitanía de Puerto, como lo exige la Ordenanza, en su artículo 208 n.7, aspectos todos sujetos al control de la autoridad marítima, añadiendo que habiéndose acreditado dicho actuar y suprimiéndolo en forma mental e hipotética, resulta ser la causa directa del accidente, pues de haberse respetado la normativa, el señor Osses no habría ingresado a la Laguna, y la colisión jamás se hubiera producido.
Cita en este ámbito un fallo de la Iltma. Corte de Apelaciones de Talca, de veintitrés de abril de mil novecientos setenta, publicado en revista de Ciencias Penales, tomo 29 n.2 página 164, haciendo igual cosa con parte de un artículo del profesor Ramón Domínguez Águila, quien expresa que "la legitimación activa de quien pretende ser indemnizado exige que el daño provenga de la lesión de una situación lícita, pues el Derecho no está para amparar la licitud".-
Como último fundamento de la apelación, dice que el fallo carece de una valoración integral de la prueba rendida, y desglosa los elementos probatorios incorporados por la demandante y por la demandada para acreditar cada uno de los hechos fijados como sustanciales, pertinentes y controvertidos en el auto de prueba de fojas 54.-
A fojas 554 expresa que, si la valoración de la prueba se hubiera hecho en forma integral, se habría dado por acreditadas las 7 conclusiones que allí indica.-
Termina pidiendo, se tenga por interpuesto el recurso y se revoque la sentencia, con declaración que se desestima en todas sus partes la demanda de indemnización de perjuicios interpuesta a fojas 1, con costas.-
2.- Que, con respecto al primer fundamento de la apelación, cabe consignar que, aunque la competencia de esta Corte queda delimitada por el recurso de apelación, por este medio de impugnación no puede hacerse alegaciones nuevas o diversas de las que fueron materia del período de discusión; y en la especie, de la lectura de los escritos de la contestación de la demanda y de dúplica, aparece nítidamente que el municipio demandado -siempre- fundó su defensa en que el actor Osses Mattinson actuó en los hechos de manera temeraria al incorporar la lancha para navegar en la Laguna Avendaño fuera del horario establecido, por lo que el resultado ocurrido tuvo lugar producto de su propia conducta, agregando que el municipio tenía implementado un programa para efectuar el control de la navegación en dicha laguna.-
3.- Que, así las cosas, no resulta admisible que, ahora, yendo contra su propia conducta pretérita, la demandada pretenda obtener el rechazo de la pretensión deducida, fundada en que el fallo efectúa una errónea aplicación del concepto de responsabilidad por falta de servicio, porque la I. Municipalidad de Quillón no tenía la obligación de administrar y controlar la navegación en la referida laguna, y que, además, asevere que es presupuesto esencial de la acción de autos que el servicio respectivo se encuentre perfectamente determinado y especificado y no consista únicamente en una obligación genérica pues, a tal punto es efectivo que aceptó dicha obligación y el carácter específico de la misma que, precisamente, elaboró un plan para su ejecución, e incluso realizó algunas acciones para lograr el antedicho objetivo;
4.- Que, sin perjuicio de lo anterior, preciso es tener presente, además, que la sentencia de primera instancia aborda este aspecto en los motivos Décimo Quinto y Décimo Sexto, refiriendo los medios de prueba acreditativos del mismo hecho; a todo lo cual cabe añadir los términos del Ordinario Nº 12.200/39, del Director General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante, rolante a fojas 465 y siguiente, donde se indica la legislación relativa a la regulación de las actividades deportivas y naúticas, a fin de que ellas se practiquen velando por la protección de la vida humana y del medio ambiente acuático, expresando que las medidas pertinentes se encuentran reguladas en la Circular Permanente A- 41-2003, de 30 de noviembre de 1999, la que, a su turno, establece los sujetos sobre los que recae la obligación de control de las mismas, como se lee en su punto I. letra c), agregando, en su letra d), -al contrario de lo que ahora asevera la demandada- "que su implementación es de exclusiva responsabilidad de quien o quienes las realizan, correspondiéndole, por tanto, a la Autoridad Marítima Local, sólo la tarea de controlar que estas actividades (implementación de medidas de seguridad) se realicen conforme a las disposiciones contenidas en el D.S. 87 y en la citada Circular".-
5.- Que, con relación, esta vez, al Segundo fundamento del recurso, consistente en que, a juicio de la demandada, en su perjuicio, el Tribunal a quo invirtió el peso de la prueba al consignar en el fundamento Décimo Octavo que era de cargo de la I. Municipalidad de Quillón acreditar la efectiva implementación de las medidas necesarias para controlar la navegación en la citada laguna, no comparte tampoco esta Corte dicha aseveración, pues si bien es efectivo que de acuerdo a las reglas generales sobre peso de la prueba, la falta de servicio -como hecho constitutivo de la acción- debe ser acreditada por quien la alega, lo cierto es que, como ya quedó dicho, en la contestación de la demanda y en la dúplica, la Municipalidad manifestó haber implementado un programa destinado a tal efecto, lo que probó en forma fehaciente por medio de la testimonial rendida al punto de prueba Nº 1 y con la documental acompañada en lo principal de fojas 76 a 80, números 1, 2, 10 a 19, 24 a 26, 38 y 39, que obra en la custodia 295-2008.
No obstante, desde ya, cabe dejar especial constancia en cuanto a que en esta materia, las fotografías de la nave que supuestamente realizaba la tarea de control en la Laguna, que obran en la misma custodia y a las cuales la señora juez a quo negó mérito probatorio, como se lee en el basamento Décimo Octavo párrafo segundo, no producen tampoco en estos sentenciadores convicción sobre tal hecho, dada su calidad de instrumentos privados emanados de la propia parte que los pretende hacer valer en su favor, a lo que cabe sumar que, respecto a la existencia de dicho navío sólo obra en autos el testimonio singular del señor Henríquez Arriagada, a fojas 107; y esencialmente, porque tales asertos son incompatibles con el resultado producido, careciendo, asimismo, de todo mérito probatorio la declaración jurada acompañada en el número 21 de fojas 76 que obra en la custodia 295-2008, no sólo porque se trata de un instrumento privado emanado de un tercero que no concurrió a estrados como testigo, sino también, porque su contenido no se compadece con el referido resultado, y porque, además, aparece otorgada el 10 de julio de 2008, esto es, 30 meses después del accidente, encontrándose el pleito en plena tramitación, habiéndose recibido la causa a prueba el 13 de mayo de 2008.-
Por otra parte, si hubiere existido y estado en funciones una nave, cuya tenencia detentaba la demandada a título gratuito, no se justifica el arrendamiento de una lancha por la Municipalidad de Quillón con fecha 2 de febrero de 2006, esto es, apenas un mes después de ocurrido el accidente de autos, como consta también en la ya referida custodia (Números 22 y 23 de fojas 76.-
6.- Que, habiendo la demandada aseverado la elaboración del programa señalado, tal como lo determinó el Tribunal, era de su cargo acreditar haber tomado las medidas tendientes a controlar la navegación en la Laguna, lo que no hizo, según se dijo en el motivo anterior y lo refiere el fallo de primera instancia en los párrafos segundo, tercero y cuarto del motivo Décimo Octavo, agregando en el fundamento siguiente que las probanzas de la parte demandante permiten concluir que dichas medidas no fueron tomadas en la realidad, y estableciendo, en fin, en el fundamento Vigésimo, los aspectos en que consistió la falta de servicio atribuida a la demandada.-
En consecuencia, no se advierte de manera alguna la infracción esgrimida por el apelante, respecto de la alteración del onus probandi en su perjuicio.-
7.- Que, con respecto, esta vez, al tercer fundamento de la apelación, consistente en que el fallo no se pronuncia sobre la exposición imprudente de la víctima al daño y sus efectos jurídicos, lo cierto es que, al contrario de lo afirmado por la apelante, la sentencia aborda este aspecto de la controversia en el motivo Vigésimo Primero, señalando que, aunque es efectivo el hecho que el actor Osses incumplió la regulación municipal al ingresar a la laguna en un horario prohibido, tal hecho no exime de responsabilidad a la Municipalidad, pues no se ha acreditado que el actor haya recibido el Oficio por el que se le comunicó tal decisión ni tampoco que se trate de un propietario ribereño, lo cual, unido a la ausencia de medidas de señalización y control determinan que el incumplimiento en que incurrió tuvo su origen en la propia falta de servicio de la demandada, razonamiento con el cual concuerdan estos sentenciadores.-
8.- Que, a lo anterior cabe agregar que no resulta suficiente, asimismo, dado su carácter puramente singular, el testimonio prestado por don Cristián Navarrete Pérez, en cuanto a haber informado a la familia Osses sobre el horario de uso de embarcaciones de motor en la Laguna.-
Por el contrario, del mérito de los antecedentes aparece que quien conducía a alta velocidad, de manera imprudente y temeraria, e incluso haciendo "piruetas", era el conductor de la moto de agua, vehículo que ingresó también a la Laguna fuera de horario y chocó a la lancha con las consecuencias acreditadas en el proceso.-
9.- Que, con respecto al Cuarto fundamento de la apelación, relativo a que el fallo carece de una valoración integral de la prueba rendida, se estima del caso precisar que, al contrario de lo que sostiene el apelante, la sentencia en alzada pondera los elementos de convicción tendientes a acreditar cada uno de los puntos de prueba, no siendo exigible, como lo pretende el recurrente que la valoración se haga por cada medio de prueba en particular, -como ya se señaló al analizar el recurso de casación de forma-, sino que dicho proceso resulta validamente realizado cuando el juez, dentro de los elementos de convicción que resultan atingentes a la controversia, señala los que le producen convicción y la razón de ello, y cuando indica cuales desestima y da las razones para desecharlos.-
En efecto, tal raciocinio se observa debidamente satisfecho en los basamentos Décimo Quinto a Vigésimo Sexto, de cuyo contenido aparece que el Tribunal, con los medios de prueba aportados por los litigantes, efectivamente abordó, analizó y dirimió cada uno de los hechos fijados como sustanciales, controvertidos y pertinentes en el auto de prueba escrito a fojas 54.-
10.- Que, abordando específicamente los aspectos reprochados por el apelante, cabe señalar que, en el fundamento Décimo Sexto, la señora juez a quo efectivamente ponderó la documental indicada por el apelante en las letras a), b), d) y e) de fojas 542 y 543, y si bien no invocó el Decreto Alcaldicio Nº 504/03, Ordenanza Municipal en su artículo 208, tal circunstancia en nada altera la conclusión a que el Tribunal arribó en el citado fundamento, en cuanto a que la demandada implementó un programa de control de las actividades náuticas en la Laguna Avendaño, no siendo efectivo que no haya ponderado el set fotográfico a que se alude en la letra f) de fojas 543, porque sí lo hizo expresamente en el fundamento Décimo Octavo párrafo segundo.
De otra parte, no incide en las conclusiones adoptadas por la señora juez a quo, la no valoración expresa de los documentos individualizados en las letra g), h), i), j) y k) de las mismas fojas; el primero, porque acredita la normativa impuesta al concesionario de tomar medidas de seguridad en la navegación, cuya fiscalización corresponde precisamente a la demandada y se enmarca dentro de la obligación de control de la navegación; el segundo, pues su otorgante declaró en autos y su testimonio fue ponderado en el párrafo tercero del motivo Décimo Sexto; el siguiente por cuanto resulta normal que el Centro de Salud Familiar cumpla sus funciones debidamente y que haya prestado atención al menor el día del accidente; y los dos últimos porque se refieren al hecho de haberse implementado el tantas veces referido plan de control de la navegación en la Laguna Avendaño.-
En cuanto a la testimonial prestada por las personas indicadas en las letras a), b), y c) de fojas 546, al contrario de lo que afirma el apelante, fue debidamente valorada en el párrafo tercero del motivo Décimo Sexto, correspondiendo reproducir lo antes señalado respecto del referido Centro de Salud en cuanto a la ponderación de los dichos de la persona individualizada en la letra d) de fojas 547, en tanto que, con relación a la no ponderación de las aseveraciones de los testigos señalados en la letra e), ello en nada altera la conclusión del Tribunal, por relacionarse o corroborar una vez más la existencia del programa de control implementado por la demandada.-
Ahora, con relación al punto de prueba Nº 2, la no valoración expresa de la testimonial descrita en las letras a) y b) de fojas 551 carece de relevancia, pues lo obrado por los señores Pérez, González y señora Caro, obedece al comportamiento naturalmente exigible dentro de la esfera de sus funciones.-
Respecto del punto de prueba Nº 3, la omisión que se reprocha ha sido previamente corregida.-
Por último, en cuanto al punto de prueba Nº 4, la omisión de ponderar las aseveraciones de Cristián Navarrete Pérez, ha sido también subsanada por esta Corte, según consta en el fundamento Octavo que precede, en tanto que, ponderando las afirmaciones de Mauricio Rojas Román, cabe señalar que carecen de mérito probatorio en cuanto a habérsele informado al actor la prohibición de ingreso de la lancha, dado el carácter de oídas del testigo respecto al hecho de haberse hecho dicha comunicación en forma personal.-
11.- Que, en lo referente a los medios de prueba aportados por la demandante y no valorados por el Tribunal, el citado en la letra a) de fojas 536, dada su naturaleza de instrumento privado emanado de un tercero no tiene valor probatorio, y por ende, su no ponderación carece de influencia en lo decisorio; los documentos signados en la letra b) de fojas 537, al contrario de lo afirmado por el recurrente, fueron debidamente ponderados en la letra e) del motivo Décimo Noveno; la no ponderación de los indicados en el punto II de fojas 539, no resulta determinante para la decisión condenatoria, por cuanto corroboran la conclusión de la señora juez a quo respecto a la causa de la muerte del menor, no obstante que la demandada discrepe de ello; y la ponderación de la testimonial de las personas señaladas en las letras a) a e) de fojas 539 y 540, que echa de menos el apelante, no resulta tampoco relevante para formar convicción.-
12.- Que, dentro de este mismo fundamento y con relación a la causa de la muerte de Ángelo Osses, la que, a juicio del apelante, se debió a la existencia de una infección intrahospitalaria, cabe el rechazo de dicha aseveración, para lo cual es preciso tener por reproducido lo señalado antes, en el fundamento 5º del fallo de casación, y apreciar con especial énfasis lo declarado por los doctores Pablo Cordero Diez y Hernán Soto Germani, el primero de los cuales manifestó que, no obstante que ocurrió una infección de tal naturaleza, lo que llevó al menor a una falla multisistémica y a su fallecimiento, fue el avance del proceso isquémico, esto es, la desvitalización de los tejidos, lo que hacía necesario el retiro de piel, surgiendo al día siguiente la necesidad de seguir retirándola por la misma razón, y que la condición del niño lo hizo susceptible de la infección referida, la que fue consecuencia o complicación de las lesiones que tenía; en tanto que, por su parte, el segundo profesional manifestó que las infecciones que presentó el menor "se consideran inevitables en semejantes condiciones, su ocurrencia es obviamente en el Hospital y por eso son intrahospitalarias".-
13.- Que, por último, esta Corte es de criterio de dejar establecido que en el fundamento Décimo Cuarto, la sentencia apelada, junto con analizar, razonar y concluir la existencia de falta de servicio, sobre la base de lo resuelto reiteradamente por la Excma. Corte Suprema, ejecutó dicho proceso recurriendo al juicio de valor a que se refiere el profesor don Enrique Barros Bourie, en su obra "Tratado de Responsabilidad Extracontractual", Editorial Jurídica de Chile, primera edición 2007, páginas 485 y 486, al sostener que "La responsabilidad por falta de servicio exige calificar de defectuoso el funcionamiento del servicio público. Y esa calificación supone comparar el servicio efectivamente prestado con el que se debió ejecutar por el municipio... supone un juicio de valor acerca del nivel y calidad de servicio que era exigible del municipio".-
14.- Que, los demás elementos de prueba que obran en autos no alteran ni desvirtúan lo que se ha venido razonando.-
Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 1698, 1700 y 1708 del Código Civil, 5 letra c) y 142 de la ley 18.695; 4 y 44 de la Ley General sobre Bases de Administración del Estado; Decreto Supremo 87, y artículos 170, 342, 384, 764, 768 Nº 5, 187 y 226 del Código de Procedimiento Civil se declara:
I.- En cuanto al recurso de casación en la forma:
Que, se rechaza el interpuesto por la demandada en lo principal de fojas 526 a 555.-
II.- En cuanto al recurso de apelación:
Que, se confirma, la sentencia definitiva de tres de diciembre de dos mil nueve, escrita de fojas 487 a 524.
Regístrese y devuélvase con sus custodias.
Redacción del
ROL Nº
Santiago,
Vistos:
En estos autos Rol Nº 10.614-2011 caratulados "Osses Mathinson Ariel y otra con I. Municipalidad de Quillón" sobre indemnización de perjuicios, la demandada dedujo recurso de casación en el fondo en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Chillán que confirmó la de primera instancia que acogió la demanda deducida por los actores y condenó al Municipio a pagar $50.000.000 a cada uno de ellos como indemnización por el daño moral sufrido a causa de la muerte de su hijo.
Se trajeron los autos en relación.
Considerando:
Primero: Que la Municipalidad ha sostenido que la sentencia impugnada ha incurrido en sendos errores de derecho que ameritan su invalidación y que agrupa en cuatro capítulos.
Por el primer capítulo de casación se denuncia la infracción al concepto de responsabilidad por falta de servicio y la vulneración de los artículos 6, 7 y 8 de la Constitución Política de la República y de los artículos 5 letra c) y 142 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades. En efecto, aduce que para que se configure la falta de servicio se necesita la imputación concreta y determinada acerca de una obligación de la Municipalidad de prestar un servicio preciso, directo, concreto y determinado en relación a la administración de la laguna Avendaño, donde ocurrieron los hechos, lo que no se hizo. Refiere que la sentencia confunde una atribución que tiene la Municipalidad por el artículo 5 letra c) de la Ley Nº 18.695 de administrar los bienes nacionales de uso público -en virtud de la cual implementó un programa de seguridad- con la obligación de administrar, regular y controlar las actividades de navegación en la laguna. Además, es a la Dirección General del Territorio Marítimo y Marina Mercante a quien corresponde velar por el cumplimiento de las medidas de seguridad de las naves en los puertos de la República y de las faenas marítimas, fluviales y lacustres de conformidad al DFL Nº 292, de 25 de julio de 1953 y al DFL Nº 2222 de 21 de mayo de 1978. Argumenta también, que de acuerdo al Reglamento General de Deportes Náuticos, es la Armada a través de la Dirección General del Territorio Marítimo y de la Marina Mercante quien regula, controla y fiscaliza las actividades deportivas y recreativas náuticas del país, en consecuencia aquello no corresponde a las Municipalidades.
En segundo lugar, se denuncia la vulneración del artículo 1698 del Código Civil al haberse invertido en la sentencia el peso de la prueba. El fallo sostuvo que al haber manifestado el Municipio que había implementado un programa de seguridad en la laguna, correspondía a dicha parte demostrar que había tomado las medidas tendientes a controlar la navegación en la laguna circunstancia que no había acreditado. De esta forma, el recurrente acusa que se ha invertido el onus probandi en la medida que correspondía a los demandantes probar la culpa del servicio, puesto que de lo contrario se exige que sea la Municipalidad quien demuestre que no ha incurrido en falta de servicio y que desvirtúe la supuesta causalidad entre el accidente y la muerte del menor ocurrida seis meses después.
En tercer término se denuncia la vulneración de los artículos 2314 y 2330 del Código Civil, en cuanto la sentencia ha omitido pronunciarse sobre la exposición imprudente de la víctima al daño y sus efectos jurídicos o fácticos. En efecto, arguye que en la demanda el padre del niño sostuvo que él conducía la lancha en la laguna y que el accidente ocurrió a las 15:30 horas y reconoció además que el horario de navegación comenzaba a las 16:00 horas, por lo tanto el padre del menor actuó a sabiendas que infringía una norma reglamentaria, cual era la Ordenanza Municipal Nº 504/2003 de 30 de diciembre de 2003, publicada en el Diario Oficial el 4 de mayo de 2004, y según la cual estaba prohibida la navegación y desembarco de embarcaciones con motores superiores a 10 HP desde las 00:00 horas a las 15:50 horas. Aduce por último que el padre no tenía la experiencia para conducir la lancha, carecía de licencia y además el choque fue prácticamente frontal habiendo tenido tiempo de avistar la moto y tocar la bocina.
Finalmente, como último capítulo de casación se denuncia la valoración parcial de la prueba documental y testimonial rendida en la causa. En primer lugar, dentro de este capítulo se acusa una vulneración a los artículos 1700 y 1702 del Código Civil y 170 Nº 4 del Código de Procedimiento Civil, en relación al Informe del S.I.P. de Carabineros de fojas 209 que da cuenta que el demandante -padre del niño- tuvo una conducta obcecada y temeraria en la conducción de la lancha que finalmente impacta con la moto de agua, no reaccionó con mayor acierto y se confió en que la lancha era más grande y que la moto cambiaría su dirección, sólo tocó la bocina y no hizo una maniobra evasiva. Refiere que tampoco se valoró el Informe del Práctico autorizado agregado a fojas 248, que señala que la lancha cuando vio venir a la moto de agua le tocó la bocina, que al chequear en la reconstitución dichos elementos se comprobó que su sonido es bastante claro aproximadamente a 800 metros. Conforme a ello los dos conductores se representaron las consecuencias probables de su actuar, pero los dos optaron por que el otro hiciera la maniobra evasiva.
Agrega, que tampoco se valoró la Ordenanza Municipal Nº 504 de 30 de diciembre de 2003 publicada en el Diario Oficial, de fecha 4 de mayo de 2004, que prohibía la navegación y el desembarco de embarcaciones en el horario en que ocurrió el accidente.
En segundo lugar, dentro de este capítulo se sostiene que se vulneraron los artículos 1712 del Código Civil, 383 y 384 Nº 1 y 2 del Código de Procedimiento Civil por cuanto no se ponderó conforme a la ley el testimonio de Cristián Navarrete Pérez quien declaró que informó a la familia Osses el horario de funcionamiento de las embarcaciones en la laguna, testimonio que sirve de base para una presunción judicial cuyo mérito debió ser analizado conforme al artículo 426 del Código de Procedimiento Civil. Refiere que el mismo testigo dijo que el padre del niño insistía en ingresar a la laguna antes del horario de funcionamiento, por lo que él llamó al encargado en la Municipalidad para dar cuenta de esta situación, y se le indicó que si permitía el ingreso antes del horario podría ser sancionado con una multa. Añade que el testigo Óscar Henríquez, ratificó la efectividad del llamado telefónico y el testigo Mauricio Rojas Román declaró que no obstante ello, el padre aprovechó la gran cantidad de gente que concurrió al balneario y violó la prohibición de ingreso a la laguna en el horario que lo hizo. Señala que todas estas declaraciones debieron ser apreciadas como base de presunción judicial.
Por último, dentro de este mismo contexto, dice que se quebrantó los artículos 1700 y 1702 del Código Civil, 346 Nº 3 del Código de procedimiento Civil y 358 Nº 6 del mismo texto legal en relación a la existencia de una infección intrahospitalaria como causa del fallecimiento del menor, puesto que el certificado de defunción y la ficha clínica dan cuenta de una falla multiorgánica, shock séptico y sepsis, lo que demuestra una infección en el torrente sanguíneo por bacterias, sin embargo, no se tomaron cultivos para determinar la infección ni se hizo autopsia al cuerpo del menor. Alude también a las declaraciones de los dos médicos que deponen en la causa a fojas 348 y 350 y que permiten la duda razonable de estar ante una infección intrahospitalaria.
Segundo: Que al explicar cómo los errores de derecho denunciados han influido en lo dispositivo del fallo, refiere que de no haber incurrido en ellos se habría concluido que no hubo falta de servicio porque no se reprochó la falta de un servicio preciso, directo, concreto y determinado, se habría sostenido que su actuar tampoco puede ser vinculado causalmente a la muerte del menor sino a la conducta de su propio padre y a la infección intrahospitalaria y ello habría permitido acoger los recursos de casación en la forma y/o apelación interpuestos contra la sentencia de primera instancia y se habría así rechazado la demanda.
Tercero: Que son hechos de la causa fijados por los jueces de la instancia, los siguientes:
a) El día 1 de enero de 2006, y a consecuencia de la colisión entre la moto de agua conducida por Manuel Alejandro Luengo Rivera y la lancha conducida por Ariel Osses Mathinson, el menor Ángelo Isaías Osses Espinoza, hijo del segundo de los nombrados, sufrió las siguientes lesiones: traumatismo abdominal complejo con hemoperitoneo y hematoma retroperitoneal, lesión renal traumática bilateral, fractura de pelvis, fractura de peroné derecho e isquemia aguda de la extremidad inferior izquierda por trombosis arterial, iliofemoral de origen traumático, entre otras, sufriendo además la amputación de su pierna izquierda (considerando vigésimo segundo de primera instancia).
b) El referido menor falleció con fecha 8 de junio de 2006 a las 11:50 horas producto de una falla multiorgánica, shock séptico y sepsis según aparece del certificado de defunción a fojas 175 (motivo vigésimo segundo del fallo de primer grado).
c) De los testimonios de los médicos Pablo Francisco Ginés Cordero Diez, médico cirujano especialista en cirugía pediátrica y Hernán Gonzalo Soto Germani, médico pediatra, es posible concluir que la muerte del menor fue consecuencia o complicación de las lesiones que tenía producto del accidente y no consecuencia única de una infección intrahospitalaria (considerando vigésimo segundo, antes aludido).
d) La entidad edilicia implementó un programa de regulación de las actividades náuticas en la laguna donde ocurrieron los hechos. Así aparece de la copia del reportaje publicado en el diario La Crónica con fecha 2 de febrero de 2002 que da cuenta de la puesta en práctica de la normativa que regula la circulación de naves a motor en cuanto al horario y forma de circulación; de la copia del Decreto Alcaldicio Nº 482 de fecha 26 de diciembre de 2002, que aprueba la Ordenanza Local sobre medio ambiente y que en su artículo 6º prohíbe la navegación de embarcaciones motorizadas con motor de más de 10 HP de potencia en lagunas y lagos; y de la copia del Ordinario Nº 37-2005 suscrito por Óscar Henríquez Arriagada, encargado comunal de medio ambiente, jefe de inspección municipal y encargado de fiscalización de la laguna Avendaño, en el que da cuenta que la solicitud de navegabilidad realizada respecto del lago Avendaño fue denegada por la autoridad marítima, por lo que dada la necesidad de controlar el creciente aumento de embarcaciones a motor y los altos índices de accidentabilidad en el año 2002, la Municipalidad de Quillón, en conjunto con la Corporación Lago Avendaño, creó una Unidad de Fiscalización, estableciendo una restricción de circulación a las embarcaciones a motor superiores a 10 HP entre las 00:00 horas y 16:00, horas además de exigir medidas de seguridad pertinentes. Iguales restricciones y medidas da cuenta el Ordinario 39-2005 dirigido a los propietarios y dueños de balnearios ribereños del lago Avendaño suscrito por Óscar Henríquez Arriagada y la testimonial rendida por la demandada consistente en las declaraciones de Cristián Navarrete Pérez, administrador del Complejo Turístico Laguna Azul; Mauricio Rojas Román, administrador municipal; Óscar Henríquez Arriagada, director comunal de medio ambiente; Diana Araya Sepúlveda, salvavidas; Raúl Godoy Soto, director comunal de turismo, los que son contestes en señalar que existía una normativa que regulaba el ingreso y práctica de deportes y actividades náuticas con indicación del horario en que las motos de agua y lanchas podían circular esto es, en horario de la tarde a partir de las 16:00 horas. Además aparece que la demandada asumió como propias las instrucciones impartidas por la Armada de Chile, Dirección General del Territorio Marítimo y Marina Mercante, en su Circular A-41/003 al señalar expresamente en el artículo sexto de la Ordenanza Nº 6 sobre medio ambiente que "se prohíbe la navegación de embarcaciones motorizadas con motor de más de 10 HP de potencia en lagunas y lagos, sin perjuicio de lo establecido en los instructivos relacionados con la regulación de actividades deportivas y turísticas en lagunas, lagos, ríos promulgados por la Dirección General del Territorio Marítimo y Marina Mercante". De esta forma la entidad edilicia ha reconocido estar obligada a lo dispuesto en la citada circular en la que se señala que "en áreas más reducidas, como lagunas, tranques, etc, debe definirse además el sentido del tránsito o giro (en especial para embarcaciones motorizadas), el que debe ser en sentido contrario a los punteros del reloj (norma internacional)" (fundamento décimo sexto de la sentencia de primera instancia).
e) La demandada no implementó un sistema eficaz e idóneo de control de las medidas que impedían el ingreso de embarcaciones a la laguna antes de las 16:00 horas. No había avisos o letreros que advirtieran dicha prohibición, no había un número adecuado de funcionarios que controlaran el ingreso de embarcaciones desde la orilla y no había una embarcación destinada a acercarse a las naves infractoras a fin de conminarlas a abandonar la laguna (considerando décimo noveno de primera instancia).
f) El actor Ariel Osses Mathinson incumplió la regulación municipal al ingresar a la laguna en un horario prohibido, pero no se ha acreditado que el demandante haya recibido el oficio comunicando tal restricción, ni siquiera se ha probado que se trate de un propietario ribereño (considerando vigésimo primero de primera instancia).
g) De la ficha y evolución clínica del menor y la declaración conteste de los profesionales médicos que atendieron a Ángelo Osses Espinoza en el hospital, aparece con claridad que producto del politraumatismo ocasionado a raíz de la colisión entre las dos embarcaciones, el menor fue presentando un deterioro orgánico que incluso llevó a la amputación de su extremidad inferior izquierda, deterioro que no pudo ser revertido y que llevó directamente a su fallecimiento (fundamento vigésimo tercero de primera instancia).
Cuarto: Que de acuerdo a los hechos antes asentados, los magistrados de la instancia concluyeron que aun cuando administrativamente la Municipalidad implementó un sistema de regulación de la navegación, éste no tuvo real y adecuada aplicación en la práctica; y así estimaron que la Municipalidad de Quillón incurrió en falta de servicio dada la ausencia de funcionarios municipales que a la hora del accidente controlaran el cumplimiento de la normativa de seguridad existente; la ausencia de señalización adecuada y de personal municipal que controlara el ingreso a la laguna puesto que un solo funcionario se estimó insuficiente sumado a la inexistencia de una embarcación que permitiera abordar a los infractores y los conminara a abandonar el agua. Desde el punto de vista normativo la sentencia impugnada hizo cita del Ordinario Nº 12.200/39 del Director General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante de fojas 465 en el cual se indica la legislación relativa a la regulación de las actividades deportivas y náuticas, a fin que ellas se practiquen velando por la protección de la vida humana y del medio ambiente acuático, expresando que las medidas pertinentes se encuentran reguladas en la Circular Permanente A-41-2003 de 30 de noviembre de 1999, la que a su turno establece los sujetos sobre los que recae la obligación de control de las mismas, como se lee en el Punto I. letra c), agregando en su letra d) "que su implementación es de exclusiva responsabilidad de quien o quienes las realizan, correspondiéndole por tanto, a la Autoridad Marítima Local, sólo la tarea de controlar estas actividades (implementación de medidas de seguridad) se realicen conforme a las disposiciones contenidas en el D.S. 87 y en la citada Circular". Todas estas circunstancias condujeron a acoger la demanda.
Quinto: Que en el primer capítulo de casación se cuestiona por la Municipalidad la existencia de falta de servicio, circunstancia que obliga a determinar si conforme a los hechos establecidos en la causa puede imputarse a la parte demandada el haber incurrido en ella.
Sexto: Que en lo fundamental la falta de servicio es el factor de atribución general de la responsabilidad patrimonial de la Administración, vale decir el fundamento jurídico en cuya virtud los costos de los daños sufridos por un particular son asumidos por aquélla, conforme lo disponen los artículos 42 de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, 152 de la Ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades y 38 de la Ley Nº 19.966, sobre Garantías Explícitas en Salud.
Doctrinaria y jurisprudencialmente se ha definido la falta de servicio como aquella en que el servicio actúa mal, lo hace tardíamente o no actúa, debiendo hacerlo. Así, la falta de servicio está relacionada con el deber de servicio que el órgano está obligado a ejecutar. Para ello resulta ilustrativo citar al profesor Enrique Barros Bourie que en su obra "Tratado de Responsabilidad Extracontractual" páginas 507 y 508 se refiere a este tema y sostiene: "El deber de servicio resulta de la ley. Sin embargo, las leyes que establecen el estatuto orgánico de los servicios públicos se limitan, por lo general a definir sus funciones. Es el caso, por ejemplo, de la Ley de Municipalidades, que contiene una larga enumeración de funciones que corresponden a esas corporaciones, algunas privativamente (artículo 3º) y otras en concurrencia con otros órganos de la Administración del Estado (artículo 4º), para lo cual la ley las dota de diferentes atribuciones (artículo 5º) y de potestades normativas y de ejecución (artículo 6º).". "Una de las mayores dificultades para la determinación de los deberes de servicio radica en la necesaria distinción entre las materias que son de competencia de las municipalidades y de los demás órganos de la Administración del Estado, y aquellas que constituyen sus deberes de servicio. La diferencia entre ambos conceptos establece la línea divisoria entre la función pública entendida como potestad y como deber de servicio.".
Séptimo: Que en el caso que nos ocupa la sentencia sostuvo que la Municipalidad no negó su obligación de administrar, regular y controlar el desarrollo de la navegación en aguas de la laguna indicada, por el contrario lo admitió al imputar al actor el incumplimiento de la Ordenanza Municipal referente a la materia. Sin perjuicio de ello el mismo fallo sostuvo que tal obligación se encuentra establecida dentro de sus atribuciones de acuerdo a lo prescrito en el artículo 5 letra c) de la Ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades (considerando décimo quinto de primera instancia).
El artículo citado dispone, en lo pertinente: "Para el cumplimiento de sus funciones las municipalidades tendrán las siguientes atribuciones esenciales: c) Administrar los bienes municipales y nacionales de uso público, incluido su subsuelo, existentes en la comuna, salvo que, en atención a su naturaleza o fines y de conformidad a la ley, la administración de estos últimos corresponda a otros órganos de la Administración del Estado.".
Octavo: Que conforme a lo razonado corresponde entonces distinguir la función pública del deber concreto de actuación. En esta litis la función pública citada por la sentencia se refirió a la atribución municipal de administrar un bien nacional de uso público como lo es la Laguna Avendaño y el deber concreto de actuación que se le exigió fue el haber dispuesto un número de funcionarios que controlaran la normativa vigente, señalización adecuada, personal municipal que controlara el ingreso a la laguna y una embarcación que permitiera abordar a los infractores conminándolos a abandonar el agua.
El fallo reconoció que el municipio demandado implementó un programa de regulación de las actividades náuticas a través de una ordenanza municipal, que creó una unidad de fiscalización, que estableció restricciones de circulación entre las 00:00 horas y las 16:00 horas; que aquello apareció en un reportaje del Diario La Crónica. A su vez el fallo de segunda instancia, hizo referencia al Decreto Alcaldicio Nº 504/03, Ordenanza Municipal sobre control de actividades náuticas y si bien reconoció que no fue invocado en primer grado, sostuvo que en nada altera la conclusión en cuanto a que la demandada implementó un programa de control de las actividades náuticas en la Laguna Avendaño.
Noveno: Que de lo dicho puede advertirse que la municipalidad no fue indiferente al desarrollo de las actividades náuticas que se desarrollaban en el bien nacional de uso público ubicado dentro de su jurisdicción, tanto es así que reguló la actividad, dispuso horarios para el desarrollo de las mismas, dio aviso de ello a los propietarios ribereños e instauró una unidad de fiscalización.
Décimo: Que dentro de esa perspectiva ha de colegirse, que la demandada cumplió con un estándar de conducta acorde a lo que se espera de un servicio normal, sin que pueda estimarse que mejores implementaciones en la regulación de la actividad (mayor dotación de funcionarios, señales de advertencia y embarcación de control) correspondan a un deber de servicio concreto y determinado que encuentre sustento en la ley.
Undécimo: Que así el Municipio ha encuadrado su conducta dentro de la normativa que lo rige, de modo que no puede atribuírsele una falta de servicio en los hechos acaecidos.
Duodécimo: Que de este modo la sentencia impugnada ha incurrido en error de derecho al aplicar las normas que regulan la falta de servicio, a saber artículo 152 (antes 142) de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, a una situación que conforme a los hechos de la causa no corresponde, y ello conduce a acoger el recurso en estudio sin que sea necesario analizar los demás capítulos de casación por innecesario.
Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 764, 765, 767 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se acoge el recurso de casación en el fondo deducido en lo principal de fojas 607 en contra de la sentencia de cinco de octubre de dos mil once, escrita a fojas 597 vuelta, la que por consiguiente es nula y se la reemplaza por la que se dicta a continuación.
Regístrese.
Redacción a cargo de la Ministro señora Sandoval.
Rol Nº 10.614-2011.-
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por la Ministro Sra. María Eugenia Sandoval G., el Ministro Suplente Sr. Alfredo Pfeiffer R., la Fiscal Judicial Sra. Mónica Maldonado C., y los Abogados Integrantes Sr. Alfredo Prieto B., y Sr. Ricardo Peralta V.
SENTENCIA DE REEMPLAZO:
Santiago, veintiocho de diciembre de dos mil doce.
En cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil se dicta la siguiente sentencia de reemplazo.
Vistos:
De la sentencia de casación que antecede se reproducen sus fundamentos sexto, noveno, décimo y undécimo.
Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de sus fundamentos décimo séptimo a vigésimo séptimo, que se eliminan.
Y se tiene en su lugar y además presente:
Primero: Que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 5 letra c) de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, la Municipalidad de Quillón, dictó una Ordenanza Municipal con el objeto de regular la actividad náutica en la laguna Avendaño, y de acuerdo a dicha preceptiva estableció una restricción de circulación entre las 00:00 horas y 16:00 horas y además creó una unidad de fiscalización.
Segundo: Que conforme al inciso segundo del artículo 12 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, las ordenanzas, son normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad.
Tercero: Que la implementación de un mayor número de funcionarios para la fiscalización, pues se ha establecido que a lo menos había un funcionario encargado de aquello que iba ingresando al balneario al momento de ocurrir el accidente, o el haber dispuesto la existencia de una embarcación de control o de señalética, corresponden todas a medidas que si bien pueden catalogarse de óptimas o deseables, van más allá del deber exigido a la Municipalidad en el artículo 5 letra c) a que se ha hecho referencia y ello impide calificar su comportamiento como constitutivo de falta de servicio, más aún cuando el propio actor reconoce que: "el accidente ocurrió a las 15:30 horas app., siendo que el horario de navegación y desembarco comienza a las 16:00 horas", lo que supone que al encontrarse la lancha por él conducida en dicho horario en la laguna, también él había infringido la normativa citada, sin que haya aducido ignorarla o conocerla sólo después del accidente.
Cuarto: Que conforme a lo dicho la conducta u omisión que se atribuye a la demandada no es constitutiva de falta de servicio, circunstancia que impide acoger la demanda.
Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 186 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se revoca la sentencia apelada de tres de diciembre de dos mil nueve, escrita a fojas 487 y se declara que se rechaza la demanda presentada a fojas 1, sin costas por haber existido motivo plausible para litigar.
Regístrese y devuélvase con sus agregados.
Redacción a cargo de la Ministro señora Sandoval.
Rol Nº
Pronunciado por la
