El REQUERIMIENTO DE LA FISCALÍA
NACIONAL ECONÓMICA.
A fojas 1 la Fiscalía Nacional Económica a
través del señor Fiscal Nacional Económico, Enrique Vergara Vial, con domicilio
en Agustinas Nº 853 piso 2º Santiago, formula requerimiento en contra de
Abercrombie & Kent S.A., ADSmundo Turismo Ltda., Turismo Cocha S.A.,
Chilean Travel Servicios Ltda. y Turavión Ltda.
El requerimiento se fundamenta en que las
empresas de turismo aludidas han incurrido en conductas contrarias a la libre
competencia, vulnerando el artículo 3º del Decreto Ley Nº 211, ya que actuando
de consuno habrían exigido a Explora Chile S.A., el incremento de las
comisiones que dicha empresa les pagaba por concepto de comercialización de sus
servicios, bajo amenaza de dejar de vender sus servicios. Para ello se cita a
Jesús Parrilla, Vicepresidente de Explora, a una reunión el 20 de febrero de
2008, para discutir acciones comerciales a seguir en la industria, en esa
reunión se le exige a Explora Chile S.A. un aumento de su comisión desde un 20%
a un 25%. De no acceder, los operadores dejarían de comercializar sus servicios
y las ventas las desviarían a otras cadenas hoteleras. Explora se niega a subir
la comisión, lo que comunica vía correo electrónico, por lo que se mantiene la
presión en su contra. Explora denuncia a la Fiscalía Nacional Económica, organismo
que estima que no obstante la resistencia de Explora, existe serio peligro de
que ceda ante las presiones por el poder de las requeridas en el mercado
turístico.
Mercado relevante, para el caso concreto,
es definido por la Fiscalía Nacional Económica como: "La distribución
mayorista de servicios hoteleros de lujo en zonas extremas efectuada por los
operadores de turismo receptivo en Chile".
La importancia de los agentes nacionales
turísticos radica en ser el canal para comercializar los hoteles y efectuar una
caracterización de los consumidores que demandan servicios de hotelería de
lujo. Señala que la participación de las requeridas en el período 2006-2009 se
encuentra por sobre el 65% del total nacional, por lo que se afirma que el mercado
de distribución mayorista de servicios hoteleros de lujo que efectúan los
operadores mayoristas de turismo en Chile es concentrado.
Refiere la requirente que no hay barreras
legales a la entrada de otros competidores a la industria hotelera y los costos
están dados por la inversión en estudios necesarios para adoptar la decisión de
establecer una empresa que opere como operador turístico en nuestro país. Entre
los que se cuentan los gastos en publicidad, marketing y reputación, y estudios
sobre características de la demanda. El tiempo para ser un real competidor es
clave y un nuevo operador requiere de una red de contactos, inversión
financiera y tiempo para desarrollar los vínculos de confianza y reputación que
poseen las firmas relevantes del mercado por lo que no es posible competir en
igualdad de condiciones con ella en el corto plazo. Además la reputación de las
requeridas influye sobre la entrada al mercado y en el accionar de quienes
operan en él, por lo que las requeridas pueden tener comportamientos
estratégicos, los que han sido y pueden seguir usando. Así el comportamiento
estratégico consistiría en desvíos de ventas por parte de las agencias, o sea
que se traspasan los clientes que buscan algún producto turístico en particular
desde una firma que presta servicios hoteleros hacia otra competidora y esto
como método de presión y castigo a la primera(Explora Chile).
De esta forma, estima la Fiscalía, que la
conducta anticompetitiva de las requeridas queda de manifiesto en el acuerdo al
que ellas llegan para subir la comisión de Explora Chile S.A., en los términos
de la reunión del 20 de febrero de 2008, así las comunicaciones posteriores y
la amenaza de desvío de ventas hecha a Explora, en caso de no acatar las
condiciones planteadas subiendo la comisión, configuran la conducta
anticompetitiva desplegada por las requeridas. Por ello la amenaza de desvío de
turistas hacia otras cadenas hoteleras, por los servicios de Explora, es
creíble debido a la alta participación de mercado de las requeridas, la
existencia de competencia efectiva para los hoteles Explora, el hecho de que
las comisiones de otros hoteles competidores sean más elevadas y la importancia
de los operadores turísticos nacionales para un segmento específico de
consumidores. Respecto a la aptitud objetiva del acuerdo para producir un
resultado anticompetitivo, considera lo relevante es el poder de mercado que
éste le confiere a sus partícipes, la Fiscalía Nacional Económica lo estima
configurado en la especie por poseer las requeridas en conjunto un 65% de
participación en el mercado relevante.
Se sostiene que los hechos descritos dan
cuenta de conductas colusivas y exclusorias expresamente sancionadas por el
artículo 3º del Decreto Ley Nº 211.
Por lo anterior solicitó que se acoja el
requerimiento, el cese de éstas prácticas y la orden de no ejecutarlas en el
futuro; se aplique una multa de 2000 UTA para cada una de las requeridas; que
se ponga término a todo acto, contrato o convención que implique ejecución o celebración
de acuerdos anticompetitivos; y, que se condene en costas a las requeridas.
EXPLORA EMPRESA AFECTADA ACTUA COMO
COADYUDANTE.
A fs. 122 comparece Luis Alberto Camus
Ibáñez, en representación de Explora S.A., quien indica que dado que las conductas
imputadas por la Fiscalía Nacional Económica a las requeridas le afectan y lo
han afectado directamente se hace parte en calidad de tercero coadyuvante de la
requirente.
CONTESTACIÓN DE TURAVIÓN LIMITADA.
Sostiene que la fundamentación del requirente es
insuficiente y sus argumentos son contradictorios por lo que debe ser declarado
inadmisible. Expresa que de existir un acuerdo, no fue espontáneo e incausado o
inmotivado, sino que se insertó dentro de una larga relación comercial previa
habida entre las partes, relación que no fue explicada ni relatada en el
requerimiento.
Por otro lado, expresa que las peticiones
son contradictorias y que no existen peticiones concretas en el mismo.
En cuanto a los hechos fundantes señala que
los mismos no son efectivos en los términos expuestos por la Fiscalía Nacional
Económica y que la oferta de incremento de la comisión fue una iniciativa
escrita y genérica de Explora.
Enfatiza que todos los operadores del
mercado advirtieron la necesidad de mejorar aspectos de éste, para lo que se
requerían acuerdos regulatorios lícitos comunes, así surge la idea de proponer
una mesa de trabajo en la que se trataran diversos temas, entre ellos la oferta
de Explora relativa a las comisiones, ese fue el objeto de la reunión del 20 de
febrero de 2008 y no otro. Niega la existencia de colusión entre las
requeridas.
Respecto a la definición de mercado
relevante de la Fiscalía Nacional Económica, señala que ésta fue estructurada
de manera arbitraria por dicho organismo y que en cuanto al ilícito imputado,
que no se configura en la especie y que la Fiscalía Nacional Económica
construye dicho ilícito por referencias o analogía, lo que es contrario a
derecho.
CONTESTACIÓN DE CHILEAN TRAVEL SERVICE
LIMITADA.
Niega la existencia de pacto alguno con las requeridas que pueda afectar
la libre competencia; no se ha exigido a Explora un incremento de las
comisiones; que no han amenazado a Explora; no se ha tenido una actitud hostil
a su respecto; no se han desviado las ventas de Explora a otras cadenas
hoteleras; no se ha ejercido ningún tipo de presión a su respecto; y, que no
han recibido beneficio alguno que diga relación con la reunión de 20 de febrero
de 2008.
Además señala que su patrón de conducta no
es comparable con el de las otras requeridas, sus ventas en todos los hoteles
Explora aumentaron el año 2008. Expresa que no suscribió ni escribió el email
de respuesta al vicepresidente de Explora Jesús Padilla, sino que lo hace de
forma particular sin que exista evidencia respecto de descontento ni
coordinación con las recurridas y menos presión con Explora.
Expone que siempre ha tenido una excelente
relación comercial con Explora y destaca que la participación que tiene en las
ventas de Explora no es más de un 1,9%. El requerimiento omite características
esenciales de la industria del turismo y del mercado, su funcionamiento y los
intereses que lo gobiernan.
Sostiene que los consumidores de los
servicios hoteleros de lujo y la relación entre los operadores turísticos
nacionales y los extranjeros y la relación de los nacionales con Explora.
Afirma que se habría restringido de manera indebida el mercado relevante,
causando distorsión en las cifras, razonamientos y conclusiones que de dicho concepto
derivan. Critica haber excluido de la definición de mercado relevante, a
ciertos agentes como los operadores de turismo y las agencias de turismo
extranjeras, así como la comercialización mayorista que ellos efectúan. En
cuanto al mercado relevante señala que no es sólo la hotelería de lujo sino que
los servicios turísticos de lujo en general por lo cual estima que tal mercado
relevante es "la distribución mayorista de servicios turísticos de lujo en
zonas extremas de Chile".
En lo que concierne a la conducta que se le
imputa, expresa que de ella no es posible concluir que existan elementos que
permitan construir un ilícito que amerite sanción a su respecto, porque no
concurren los elementos del tipo, el nexo causal y el resultado. En cuanto al
supuesto acuerdo entre las requeridas el eventual poder que éste les otorgaba
en ningún caso les entregaba la capacidad efectiva de imponer algo al sujeto
destinatario de la presunta infracción monopólica.
Finalmente, afirma que Explora tienen un alto
poder en el mercado atendido que la demanda del producto que vende presenta un
alto grado de inelasticidad y que es una empresa proveedora de bienes escasos e
insustituibles lo que revela un alto grado de dependencia de los operadores
turísticos nacionales respecto de ella y no al revés.
CONTESTACIÓN DE COCHA S.A.
Señala que la reunión del 20 de febrero de 2008
fue una negociación comercial cuya especialidad radica en que cinco operadores
creyeron pertinente actuar conjuntamente para plantear peticiones, sugerencias
e inquietudes a Explora, sin que se le haya hecho amenaza alguna y que de
existir, no habrían sido creíbles para Explora. Además expone que la
descripción de la conducta es inexacta y no se ajusta a la realidad ya que no
hubo exigencia de pago de una comisión del 25% sino una negociación comercial
y una contrapropuesta rechazada por Explora.
En cuanto a los hechos detallados en el requerimiento,
estos se orientan a hacer plausible el cargo que se les imputa, citando
parcialmente los correos electrónicos existentes y omitiendo antecedentes,
puntualizando que lo único que existe es un intento fallido de negociar
condiciones más favorables para Cocha.
En lo que a mercado relevante se refiere,
la definición que da la FNE es la única que permite sustentar la tesis de la
colusión entre operadores y no hay argumentos serios que permitan sostener que
la comercialización a través de operadores nacionales no tiene sustitutos
cercanos.
Existen, a su juicio, otros medios o
canales de distribución que son operadores extranjeros y venta o
comercialización directa por parte de Explora, que se relaciona con programas
de fidelización, lo que permite sostener que existe un importante grado de
sustitución entre las formas directas e indirectas de comercialización de los
servicios hoteleros de Explora.
Señala que no existe por parte de las
requeridas poder en el mercado en las ventas de Explora, ya que su
participación en las ventas es de un 21%, lo que es insuficiente para ejercer
poder dentro del mercado. Dice en relación a la entrada al mercado, que por las
características de este es extraordinariamente desafiable con lo que refuta la
tesis de la Fiscalía Nacional Económica por cuanto el monto de inversión es
mínimo y se puede instalar una oficina en el país y hacer uso de una red de
contactos internacionales o comprar capital humano para hacer las redes de
contactos.
En cuanto al comportamiento estratégico
explica que es Explora quien dispone de tal ventaja frente a los operadores
mayoristas nacionales lo que le permite imponer sus condiciones sin contrapeso
al momento de determinar sus comisiones.
Niega que entre las requeridas haya
existido un acuerdo colusorio y en cuanto a la definición de mercado
relevante que da la Fiscalía Nacional Económica, señala que es irreal y
responde a la necesidad de configurar un poder de mercado de las requeridas que
no existe.
De las amenazas de desvío de ventas a otras
competidoras de Explora señala que las mismas serían insostenibles dado que los
hoteles de esa compañía forman parte de un poderoso conglomerado empresarial, y
su oferta es difícilmente sustituible por otros hoteles. Lejos de existir
desvío de ventas, las ventas de las requeridas a Explora no sólo no disminuyen
sino que aumentan en el período siguiente al supuesto acuerdo colusorio.
En cuanto al tipo infraccional, no se da
ninguno de los supuestos para que se configure, ya que no hay acuerdo en el
sentido que lo exige la norma ni dolo en el actuar de las requeridas y que no
obtuvieron poder de mercado mediante el supuesto acuerdo lo anterior ya que su
participación conjunta en el mercado relevante ascendía al 21%, cifra
insuficiente para condicionar a Explora, y que las requeridas no hacen abuso de
una posición dominante porque carecen de ella, en definitiva no hay fundamentos
para aplicar la multa pedida por la Fiscalía Nacional Económica.
CONTESTACIÓN DE ADSMUNDO TURISMO.
Opone como excepción de fondo la falta de
legitimación activa de la Fiscalía Nacional Económica para interponer el
requerimiento atendido lo dispuesto en la letra b) del artículo 39 del DL Nº
211.
En lo concerniente a la reunión del 20 de
febrero de 2008, enfatiza que tuvo por objeto buscar vías de solución de la
situación que Explora provocó a las requeridas al romper la cadena de comercialización
de sus servicios intentando buscar nuevas condiciones y políticas comunes de
promoción en el extranjero de estos servicios. Por el actuar de Explora sus
ventas disminuyeron antes de la reunión citada.
Así la nueva estrategia de negocios de
Explora deja a las requeridas sin margen de utilidades, ya que es ella quien
decide el precio final de sus servicios sin que nadie pueda modificarlo. Señala
que jamás condicionó, ni exigió un aumento de comisión ni amenazó con desvíos
de ventas, y que hasta hoy comercializa y promociona los servicios de Explora.
En cuanto al mercado relevante señala que
la Fiscalía Nacional Económica comete errores y lo define "como aquél en
que se realiza por parte de operadores nacionales y extranjeros la distribución
de servicios hoteleros de lujo que se prestan en zonas del mundo extremas y/o
apartadas y que fueron adquiridos por el operador directamente del proveedor,
sin intermediarios". Dice que el referido mercado se caracteriza por ser
atomizado, desconcentrado y con nulas barreras de entrada. En cuanto al
comportamiento estratégico lo niega, y menos aun que este haya sido urdido.
Señala que las requeridas han disminuido su
participación en el mercado relevante como consecuencia de las acciones de
Explora. Y que ellas carecen de poder de mercado respecto de Explora por
las cifras de participación de éstas en las ventas de esa compañía.
Respecto al ilícito anticompetitivo, afirma
que no se cumplen los requisitos para que éste se configure porque: no ha
habido acuerdo entre las requeridas para exigir a Explora aumentar su comisión;
no han buscado obtener un poder de mercado porque las requeridas en su conjunto
carecen de una posición de dominio como para atentar contra la libre
competencia; respecto al abuso de poder, su conducta es inidónea para obtener
tal poder del mercado; no existe dolo a su respecto porque no hay intención de
conculcar la libre competencia y que la conducta de las requeridas carece de
aptitud objetiva para lesionar la libre competencia, porque no tienen una
posición dominante en el mercado.
En cuanto a la multa solicitada por la
Fiscalía Nacional Económica es improcedente y desproporcionada a la luz de la
conducta en que habrían incurrido las requeridas y la ausencia de efectos de la
misma, por lo que pide, de aplicarse sanción se rebaje la multa pedida.
CONTESTACIÓN DE ABERCROMBIE & KENT.
En cuanto al mercado relevante lo define
como "la comercialización de los productos ofrecidos por hoteles de lujo
ubicados en zonas extremas de Chile".
Puntualiza que la definición de mercado
relevante dada por la Fiscalía Nacional Económica se limita a la "distribución"
de productos que sólo incluye a los operadores mayoristas y a los operadores de
turismo receptivo y que sólo abarca a los agentes situados en Chile. Dice que
las requeridas compiten respecto de los hoteles de lujo ubicados en zonas
extremas, con agencias de viaje extranjeras, otros operadores mayoristas
instalados en Chile y operadores mayoristas extranjeros.
Refiere que los índices de concentración
han bajado en más de un 20%. Sobre las afirmaciones vertidas por la Fiscalía
Nacional Económica acerca de la reputación de los operadores de turismo y de
que su red de contactos son barreras a la entrada al mercado nacional, son
vagas e imprecisas.
En cuanto al mercado relevante en que
participa Explora dice que tiene el monopolio en Isla de Pascua y una clara
posición de dominio en San Pedro de Atacama y en la Patagonia chilena, por lo
que los operadores nacionales de turismo receptivo necesitan y dependen de
dicha compañía.
Respecto a las ventas de productos Explora,
señala que corresponden al 23,5% del total de sus ventas por lo que es
imposible que ejerza a su respecto una posición dominante, es Explora por el
contrario quien detenta esa posición.
Niega los hechos relatados por la Fiscalía
Nacional Económica y respecto a la reunión sostenida el 20 de febrero de 2008
señala que en forma previa a ella, fue Explora quien presentó una sola y única
propuesta de comisiones intentando uniformarlas, por lo que en la reunión sólo
se discutieron asuntos generales de relevancia para la industria. Expone que lo
hecho por su parte dice relación con la inquietud de los tour operadores
extranjeros en orden a aumentar las comisiones.
Descarta las amenazas, exigencias o
peticiones indicando que el contenido de los correos electrónicos se ha
tergiversado y que ha sido citado parcialmente. Afirma que no ha realizado acto
alguno que sea contrario a la libre competencia, que no se ha coludido con
ninguna de las requeridas y que la Fiscalía Nacional Económica ha calificado
inadecuadamente la reunión sostenida con Explora, la que no fue más que un
intercambio de ideas sobre temas generales lo que descarta la colusión. En
cuanto a las amenazas, éstas no son creíbles desde que para ella no es posible
prescindir del producto Explora, dado que las requeridas carecen de poder en el
mercado por lo que la supuesta colusión carece de aptitud causal para lesionar
la libre competencia, lo contrario es lo que debe ser probado por la Fiscalía
Nacional Económica. Por ende, expresa, no se dan en el caso de autos los
supuestos básicos del ilícito antimonopólico.
Respecto a la supuesta colusión de los
operadores de turismo señala que su actuar fue siempre lícito y se limitó a
plantear inquietudes que en definitiva buscan el beneficio de la industria y
que carecen de poder en el mercado y que es Explora la que ostenta ese poder
para evitar pagar a las requeridas un precio justo por los servicios de
intermediación.
En cuanto al desvío de ventas lo descarta
de plano, señalando que en los últimos años, éstas han aumentado de 21% a
23,5%. Por ello el requerimiento es improcedente, al igual que la multa
solicitada.
En subsidio, pide se aplique una multa más
baja. Y que se tenga en cuenta el inexistente beneficio económico para la
requerida, la falta de gravedad de la conducta reprochada, su irreprochable
conducta anterior y la colaboración que ha prestado a la Fiscalía Nacional
Económica en su investigación.
SENTENCIA RECURRIDA:
El tribunal concluyó que dentro del mercado
relevante, el conjunto de las firmas requeridas representan -en términos del
promedio anual ponderado, por ingresos totales, entre los años 2005 y 2009-
aproximadamente un 19% del total de las ventas realizadas por Explora, por lo
que, no podría estimarse que el conjunto de estas empresas tenga una posición
dominante en el mismo. Concluye que ello es concordante con la incapacidad que
tuvieron las requeridas para forzar un aumento en las comisiones, como era
supuestamente su objetivo; incapacidad que se explica por la baja participación
de mercado de estas compañías y por el prestigio internacional que posee
Explora, que podría llevar a sus clientes a exigir este producto a los
intermediarios, quienes en dicho caso, no podrían reemplazarlo por hoteles de
la competencia. Por otra parte, expresa el fallo que no es evidente para el
tribunal que la disminución observada en la participación de las requeridas en
las ventas totales anuales de Explora sea una consecuencia de la estrategia de
desvío de ventas que habrían buscado implementar estas empresas en desmedro de
Explora, como ha sido esgrimido en autos por dicha compañía y la Fiscalía
Nacional Económica, sino que tal descenso podría ser consecuencia de una
tendencia natural en este mercado, precedente a las acciones denunciadas en
autos, hacia la atomización en la intermediación de las ventas de Explora, y
hacia el reemplazo de operadores nacionales por un trato más directo entre esta
compañía y los operadores extranjeros o con los propios consumidores finales,
razón por la que desestima el requerimiento formulado por la Fiscalía Nacional
Económica.
CONSIDERANDO RELEVANTES:
Tercero: Que como quedara asentado en la parte
expositiva, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia rechazó el
requerimiento interpuesto por la Fiscalía Nacional Económica en contra de Abercrombie
& Kent S.A., ADS mundo Turismo Ltda., Turismo Cocha S.A., Chilean
Travel Servicios Ltda. y Turavión Limitada, dada la inexistencia de poder de
mercado de las requeridas respecto de Explora Chile S.A.; la falta de prueba en
autos acerca de presiones o ejercicios de acciones concertadas sobre oferentes
de servicios hoteleros o turísticos respecto de los cuales las requeridas hayan
podido tener poder de mercado; y que las acciones objeto del requerimiento
fueron realizadas en vigencia del texto legal previo a la modificación del año
2009.
Cuarto: Que para emprender el análisis del
conjunto de alegaciones y defensas contenidos en los recursos de reclamación
deducidos por la Fiscalía Nacional Económica y Explora Chile S.A., esta Corte
considera que es previo y necesario efectuar una breve reseña histórica acerca
del establecimiento del tipo infraccional objeto del requerimiento y de algunos
aspectos desarrollados en torno al ilícito por la doctrina, la jurisprudencia
del propio Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y por esta Corte. La
explicación es importante para determinar cuáles son los elementos que
constituyen la figura de la colusión a la luz de la preceptiva que se
encontraba vigente al tiempo de los hechos denunciados en el requerimiento,
esto es, bajo la vigencia de la Ley Nº 19.911 y por tanto antes de la
modificación introducida por la Ley Nº 20.361.
Quinto: Que la primera preceptiva en la
materia se encuentra en el artículo 173 de la Ley Nº 13.305, publicada en el
Diario Oficial de 6 de abril de 1959, que prescribía: "Todo acto o
convención que tienda a impedir la libre competencia dentro del país, sea
mediante convenios de fijación de precios o repartos de cuotas de producción,
transporte o de distribución, o de zonas de mercado; sea mediante acuerdos,
negociaciones o asociaciones para obtener reducciones o paralizaciones de
producción; sea mediante la distribución exclusiva, hechos por una sola persona
o sociedad, de varios productores del mismo artículo específico, o por medio de
cualquier otro arbitrio que tenga por finalidad eliminar la libre competencia,
será penado con presidio menor en cualquiera de sus grados y con multa de uno
por ciento al diez por ciento del capital del giro de los autores".
En 1973 se publicó el D.L. Nº 211, el que
en su artículo 1º señalaba: "El que ejecute o celebre, individual o
colectivamente, cualquier hecho, acto o convención, que tienda a impedir la
libre competencia en la producción o en el comercio interno o externo, será penado
con presidio menor en cualquiera de sus grados. Con todo, cuando este delito
incida en artículos o servicios esenciales, tales como las correspondientes a
alimentación, vestuario, vivienda, medicinas o salud, la pena se aumentará en
un grado".
A su turno, el artículo 2º expresó:
"Se considerarán entre otros como hechos, actos o convenciones que tienden
a impedir la libre competencia, los siguientes:
a) Los que se refieran a la producción,
tales como el reparto de cuotas, reducciones o paralizaciones de ellas,
b) Los que se refieran al transporte,
c) Los que se refieran al comercio o
distribución, sea mayorista o al detalle, tales como el reparto de cuotas o la
asignación de zonas de mercado o de distribución exclusiva, por una sola persona
o entidad, de un mismo artículo de varios productores.
d) Los que se refieran a la determinación
de los precios de bienes y servicios, como acuerdos o imposición de los mismos
a otros, y
e) En general, cualquier otro arbitrio que
tenga por finalidad eliminar, restringir o entorpecer la libre
competencia".
Posteriormente se dictó la Ley Nº 19.911
que estableció en el artículo 3º que: "El que ejecute o celebre,
individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que impida,
restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos
efectos, será sancionado con las medidas señaladas en el artículo 17 K de la
presente ley, sin perjuicio de las medidas correctivas o prohibitivas que
respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso.
Se considerarán, entre otros, como hechos,
actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia,
los siguientes:
a) Los acuerdos expresos o tácitos entre
agentes económicos, o las prácticas concertadas entre ellos, que tengan por
objeto fijar precios de venta o de compra, limitar la producción o asignarse
zonas o cuotas de mercado, abusando del poder que dichos acuerdos o prácticas
les confieran.
b) La explotación abusiva por parte de una
empresa, o conjunto de empresas que tengan un controlador común, de una
posición dominante en el mercado, fijando precios de compra o de venta,
imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado
o imponiendo a otros abusos semejantes.
c) Las prácticas predatorias, o de
competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o
incrementar una posición dominante".
Finalmente se dicta la Ley Nº 20.361, que
modificó el artículo 3º del D.L. Nº 211 quedando establecido en los siguientes
términos:
"Artículo 3: El que ejecute o celebre,
individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que impida,
restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos
efectos, será sancionado con las medidas señaladas en el artículo 26 de la
presente ley, sin perjuicio de las medidas preventivas, correctivas o
prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan
disponerse en cada caso.
Se considerarán, entre otros, como hechos,
actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia
o que tienden a producir dichos efectos, los siguientes:
a) Los acuerdos expresos o tácitos entre
competidores, o las prácticas concertadas entre ellos, que les confieran poder
de mercado y que consistan en fijar precios de venta, de compra u otras
condiciones de comercialización, limitar la producción, asignarse zonas o
cuotas de mercado, excluir competidores o afectar el resultado de procesos de
licitación.
b) La explotación abusiva por parte de un
agente económico, o un conjunto de ellos, de una posición dominante en el
mercado, fijando precios de compra o de venta, imponiendo a una venta la de
otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos
semejantes.
c) Las prácticas predatorias, o de
competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o
incrementar una posición dominante".
Sexto: Que según se ha dicho los hechos
objeto del requerimiento deben ser juzgados bajo el imperio de la ley vigente a
la fecha de su comisión, esto es, de la Ley Nº 19.911 publicada en el Diario
Oficial el 14 de noviembre de 2003.
Un primer punto que cabe señalar es
evidente, el artículo 3º en su inciso primero establece un injusto genérico
mientras que el inciso segundo señala diversos ejemplos, incluyendo en la letra
a) la figura de la colusión.
Sin embargo, no ha sido pacífico precisar
los elementos que deben acreditarse para configurar la infracción. El asunto
radica en entender si es necesario probar, además del acuerdo de colusión, sus
efectos actuales o potenciales, o bien sólo su objeto.
En principio, atendido el tenor literal del
encabezado del artículo 3º inciso segundo del D.L. Nº 211 que señalaba:
"Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que
impiden, restringen o entorpecen la libre competencia, los siguientes",
debía entenderse que si el sujeto cometía alguna de las conductas que se
indicaban como ejemplo no se debían probar los efectos del acto.
Sin embargo, a raíz de una indicación
presentada por el Senador Jovino Novoa a las comisiones unidas del Senado de
Constitución, Legislación y Justicia y Economía, se introdujo a la letra a) del
artículo 3º la frase "abusando del poder que dichos acuerdos o prácticas
les confieran". Con ello, debía entenderse que el requirente debía
acreditar el abuso del poder que el acuerdo le confería. En otros términos, la
redacción de la letra a) importaba que igual había que acreditar la prueba del
efecto del acuerdo.
Ahora bien, la Ley Nº 20.361 -no aplicable
al caso- tuvo entre sus finalidades despejar dudas y terminó con la expresión
"abusando del poder que dichos acuerdos o prácticas les confieran"
contenida en la letra a) del artículo 3º del D.L. Nº 211, todo ello con el
objeto -según aparece de la historia de la ley- de imponer una menor exigencia
probatoria para establecer los elementos necesarios para sancionar una colusión.
Séptimo: Que el término colusión, emanado
del latín jurídico "collusio", significa un acuerdo entre dos
personas destinadas a perjudicar a un tercero. En el ámbito de la libre
competencia, semejante acuerdo está destinado a conculcar este bien jurídico,
por la vía de que se le lesione o bien se le coloque en riesgo y sea que ello
entrañe un perjuicio civil concreto o no (Domingo Valdés Prieto, "Libre
Competencia y Monopolio" Edit. Jurídica, año 2006, p. 516).
La doctrina coincide en reconocer que la
conducta colusiva se encuentra configurada por elementos normativos y
subjetivos. Entre los primeros, se encuentra "el acuerdo". A este
respecto, nuestra legislación ha recogido la clasificación de la colusión en
expresa o explícita y tácita. Respecto de la cual la doctrina ha señalado que:
"Desde el punto de vista económico
existen dos tipos de colusión: la explícita y la tácita. En el primer caso, la
colusión se logra por la vía de la comunicación directa entre las empresas. Los
carteles constituyen el típico ejemplo de colusión explícita. Estas son
organizaciones informales, dado su carácter ilegal en la mayoría de las
jurisdicciones, en donde los ejecutivos de las empresas se coordinan para fijar
los precios y repartirse el mercado. En la colusión tácita, las empresas se
coordinan en forma indirecta, es decir a través de su comportamiento en el
mercado. Esta forma de comunicación incluye señales sobre precios actuales o
anuncios de precios futuros. Nótese que en ocasiones no es necesario que exista
intercambio de señales entre los actores para lograr la colusión, basta el
mutuo entendimiento de que es conveniente para todos el no competir
agresivamente".
"A nivel jurídico, la distinción entre
colusión tácita y explícita, apunta más bien a la evidencia de que se dispone
para calificar un caso como colusión, que a la forma en que las empresas
realizaron dicha comunicación" (La Libre Competencia en Chile, Aldo
González, página 146, Editorial Thomson Reuters).
Asimismo, el Glosario de la Comisión de la
Comunidad Europea expresa respecto al concepto de colusión que por aquella se
entiende la "Coordinación del comportamiento competitivo de las empresas.
El resultado probable de tal coordinación es la subida de precios, la
restricción de la producción y el aumento de los beneficios de las empresas
participantes en la colusión. El comportamiento colusorio no siempre se basa en
la existencia de acuerdos explícitos entre empresas, sino que también puede
resultar de situaciones en que las empresas actúan por su cuenta pero,
reconociendo su interdependencia con sus competidores, ejercitan conjuntamente
el poder de mercado en colusión con los demás competidores. Esta práctica suele
llamarse colusión tácita".
En otros términos, puede decirse que la
existencia de los acuerdos tácitos se infiere.
También para que se configure la colusión
debe concurrir el elemento subjetivo, que dice relación con la voluntad o
intención común de las personas que forman parte del acuerdo. Esta intención de
acuerdo a nuestra legislación debe extenderse al propósito de ejercer
abusivamente un poder de mercado.
Este último punto no es pacífico en las
legislaciones extranjeras. En efecto algunos sistemas jurídicos han adoptado la
colusión como falta "per se". Se ha señalado: "La colusión en su
expresión más organizada, la cartelización, es considerada en la mayoría de los
países como acción anticompetitiva "per se". Para sancionarla no es
necesario demostrar que el precio fijado es abusivo o que se ha dañado a
terceros. Se ha optado por una definición de ofensa "per se", pues se
considera altamente improbable que el acuerdo en precios entre competidores
produzca efectos benéficos en la sociedad" (Aldo González, obra citada,
página 145).
Octavo: Que según se anticipó la
jurisprudencia no ha sido uniforme en lo relativo al establecimiento de los
elementos que deben ser probados para configurar la colusión.
1) En la sentencia 38/2006 de 27 de enero
de 2003 el Tribunal de Defensa de a Libre Competencia resolvió acoger el
requerimiento, mientras que esta Corte acogió la reclamación dejando sin efecto
las sanciones a las agencias navieras, ya que los hechos citados como pruebas
-comportamiento comercial coincidente- permiten establecer solamente una hipótesis
de colusión, pero en ningún caso constituyen evidencia concluyente de la
conducta ilícita. La colusión requiere de la existencia de una voluntad y
decisión conjunta de llevar a cabo dicha práctica, lo cual no estaría siendo
demostrado con la simple simultaneidad y similitud en las nuevas tarifas. El
comportamiento paralelo podría de igual manera explicarse por la similitud en
el tipo de prestaciones de las agencias navieras y en la competitividad de
dicho mercado, lo que lleva a las empresas que participan en él a imitar
rápidamente las estrategias de sus competidores (C.S. Rol Nº 3.395-2006,
motivación 10ª).
2) La sentencia del Tribunal de Defensa de
a Libre Competencia Nº 57 de 12 de julio de 2007 expresó en el fundamento 31º
que: "para sancionar una conducta como la denunciada, es preciso
establecer: (i) La existencia de un acuerdo entre competidores; ii) Su
incidencia en algún elemento relevante de competencia; y (iii) que ese acuerdo
permita a sus participantes abusar del poder de mercado que con dicho acuerdo
puedan alcanzar, mantener o incrementar".
Este Tribunal en sentencia de 28 de enero
de 2008 en causa Rol Nº 4052-07, en fallo de mayoría, rechazó el recurso de
reclamación, al desestimar la existencia del acuerdo colusorio. Sin embargo en
la motivación séptima del voto de minoría se puntualiza que: "de acuerdo a
lo dispuesto en el artículo 3º inciso primero del Decreto Ley Nº 211, basta
para configurar el ilícito allí sancionado el ejecutar actos que tiendan a
producir como efecto el impedir, restringir o entorpecer la libre competencia,
sin que sea necesario que hayan producido efectivamente dicho resultado, ni
tampoco que el abuso de posición que el acuerdo entre los agentes económicos
permita alcanzar, mantener o incrementar para que exista la colusión que la ley
sanciona".
3) Otro caso en que la Fiscalía Nacional
Económica acusó a cuatro empresas proveedoras de acciones concertadas para
repartirse el mercado en el segmento de los hospitales públicos y de buscar el
fracaso de la licitación llamada por la agencia de compras de dichos hospitales
(CENABAST), el Tribunal de Defensa de a Libre Competencia en fallo dividido
(cuatro contra uno) acogió el requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica
sancionando a las empresas de oxígeno.
Esta Corte acogió la reclamación señalando
que la evidencia presentada era del todo insuficiente para probar la existencia
de colusión tendiente al fracaso de la licitación (C.S. Nº 5057-2006).
4) En el caso Banco de Chile contra Casas
Comerciales, el Tribunal de Defensa de a Libre Competencia sancionó a las
empresas Falabella y Paris por concertarse para forzar a los fabricantes de
televisores de plasma a no abastecer al Banco en su evento denominado feria
tecnológica.
Esta Corte confirmó la sentencia del
Tribunal de Defensa de a Libre Competencia, rebajando eso sí las multas a ambas
empresas en un 25% (C.S. Rol Nº 2.339-2008).
5) En el caso de requerimiento de la
Fiscalía Nacional Económica contra A.M. Patagonia se dictó por el Tribunal de
Defensa de a Libre Competencia la sentencia 74/2008. El Tribunal señaló que
"para configurar el ilícito de colusión se requiere acreditar no sólo la
existencia de un acuerdo entre competidores y su incidencia en algún elemento
relevante de competencia, sino también su aptitud objetiva para producir un
resultado contrario a la libre competencia, sin que sea necesario que
efectivamente dicho resultado lesivo se haya producido, dado que, según lo
dispuesto en el art. 3 inciso primero del DL 211, basta que un hecho, acto o
convención tienda a producir efectos contrarios a la libre competencia para que
pueda ser sancionado". El TDLC para determinar si el acuerdo era apto para
producir efectos contrarios a la libre competencia señaló que debía analizarse
el o los mercados eventualmente afectados por el acuerdo y sus características,
para lo cual también revisó las condiciones de entrada al mismo, señalado que
la idoneidad del acuerdo para impedir, restringir o entorpecer la libre competencia,
dependía en parte, de dichas condiciones.
Este Tribunal estableció en el considerando
octavo de la sentencia: "probada que ha sido la existencia del acuerdo y
su incidencia en el mercado, que éste obedeció a la voluntad de los socios, las
circunstancias anexas a esta conducta contraria a la libre competencia en orden
a determinar su total y plena eficacia, esto es, si todos los médicos
adhirieron en su oportunidad al acuerdo o no, o si todos o sólo algunos
aplicaron el cuestionado Arancel, carecen de relevancia desde que quedo
demostrado que dicho acuerdo, tal como fue concebido, tuvo la aptitud objetiva
de producir un resultado anticompetitivo, lo que resulta suficiente para su
sanción" (C.S. Nº 5.937-2008).
6) En el caso de requerimiento interpuesto
por la Fiscalía Nacional Económica en contra de diversos microbuses y taxis
colectivos de la ciudad de Osorno, el Tribunal de Defensa de a Libre
Competencia dictó la sentencia 94/2010 por haberse coludido en noviembre de
2007 para, entre otras cosas, alzar coordinadamente los pasajes, señalando,
junto con tener acreditado el acuerdo, que el mismo tenía la aptitud objetiva
para afectar negativamente la competencia en el mercado "lo que infringe
lo dispuesto en el artículo 3º letra a) del Decreto Ley Nº 211"
(considerando 61º).
La sentencia de esta Corte estableció en el
considerando octavo que: "...no se requiere entonces para imponer la
sanción que el acto en cuestión haya producido sus efectos, sino que basta que
éste tienda a producir efectos que afectan la libre competencia, por lo que no
resulta procedente la alegación de las empresas mencionadas en el considerando
tercero en cuanto sostienen que no se produjo la infracción contemplada en el
artículo antes citado porque muchos de los acuerdos de los que da cuenta el
acta de autos no produjeron sus efectos" (C.S. Nº 1.746-2010).
7) En el caso asfaltos el Tribunal de
Defensa de a Libre Competencia en sentencia Nº 79/2008 en su considerando 15
expresa que: "Como ha resuelto el Tribunal (sentencia 74/2008) para
configurar el ilícito de colusión que sanciona el Decreto Ley Nº 211, se
requiere acreditar: a) La existencia de un acuerdo entre competidores; b) La
incidencia de ese acuerdo en algún elemento relevante de competencia; y, por último;
c) La aptitud objetiva de ese acuerdo para producir un resultado contrario a la
libre competencia, sin que sea necesario que efectivamente dicho resultado
lesivo se haya producido, dado que, según lo dispuesto en el artículo 3º inciso
primero del mencionado decreto ley, basta que un hecho, acto o convención
tienda a producir efectos contrarios a la libre competencia para que pueda ser
sancionado" (C.S. Rol Nº 96-09).
Noveno: Que se puede señalar a modo de
conclusión sobre la base de lo establecido en la legislación, de lo sostenido
por la doctrina y en la jurisprudencia que la interpretación armónica del
artículo 3º en sus incisos primero y segundo importa que para que se configure
la colusión, se exige probar: i) La existencia de un acuerdo; ii) Su objeto;
iii) La aptitud objetiva de dicho acuerdo para producir algún efecto contrario
a la libre competencia, pudiendo ser éste concreto o sólo potencial; y iv) La
voluntad y decisión conjunta de llevar a cabo el acuerdo.
Décimo: Que, conforme a lo que se viene
exponiendo, lo dispuesto en el artículo 3º inciso primero del Decreto Ley
aludido, lo dicho por esta Corte en causas que versan sobre la materia (ver
C.S. Rol 4052-07; Rol 1746-10; 96-209) basta para configurar el ilícito allí
sancionado, el ejecutar actos que tiendan a producir como efecto el impedir,
restringir o entorpecer la libre competencia, sin que sea necesario que se haya
producido efectivamente dicho resultado, ni tampoco que el abuso de posición
que el acuerdo entre los agentes económicos permite alcanzar, mantener o
incrementar, sea requisito para que exista la colusión que la ley sanciona.
Undécimo: Que en la sentencia que por esta
vía se revisa se dieron por acreditados los siguientes hechos: a) que el
mercado relevante de autos es el de intermediación de servicios de turismo de
lujo en las zonas específicas del territorio chileno donde Explora posee
hoteles -Torres del Paine, San Pedro de Atacama e Isla de Pascua-; b) que el
día 20 de febrero de 2008 se llevó a cabo una reunión en la que participaron
las empresas requeridas y el Vicepresidente Comercial de Explora, en que las
primeras plantearon a esta última el aumento del cobro de comisión por la
prestación de sus servicios desde un 20% a un 25%; c) La existencia de correspondencia
a través de correos electrónicos, posterior a dicha reunión, entre las
requeridas y Explora, en que esta última empresa les comunica que no modificará
su propuesta de comisiones; d) Que las firmas requeridas representan cerca del
19% del total de las ventas realizadas por Explora; e) que dado dicho
porcentaje, estas empresas no tienen una posición dominante en el mercado; f)
que se trata de un mercado en que hay importantes barreras de entrada para los
nuevos competidores y un número reducido de empresas relevantes en el mismo.
Duodécimo: Que los antecedentes consignados
en la motivación anterior, permiten sostener que se encuentra acreditada la
colusión entre las empresas turísticas quienes se concertaron con la única
finalidad de obtener mayores beneficios económicos, traducidos en el aumento de
las comisiones por los servicios de intermediación a Explora.
Décimo tercero: Que dando por establecida
la concertación que existió entre las requeridas con la intención de obtener un
mayor lucro por sus servicios de intermediación, cabe analizar el error que se
atribuye al fallo en orden a desestimar que el acuerdo de las requeridas
tuviere la aptitud para influir en las ventas de Explora, ello basado en su
falta de poder de mercado para que se viera reflejado en las ventas de Explora.
Décimo cuarto: Que a la luz de lo que se
viene relatando, lo que debe ser analizado en esta instancia, es si al existir
un acuerdo de voluntades por parte de un número determinado de empresas que intermedian
en el mercado turístico, tal concertación aun cuando no haya tenido la aptitud
causal para influir en las ventas de la reclamante Explora, puede importar una
transgresión a la libre competencia, en los términos que disponía a la fecha de
los hechos el artículo 3º del Decreto Ley Nº 211.
Décimo quinto: Que ha quedado demostrado a
través de la prueba rendida en el proceso -testimonial y documental referida en
el considerando noveno de la sentencia del Tribunal de Defensa de a Libre
Competencia- que existió la intención de modificar la conducta de las empresas
operadoras de turismo con respecto a Explora, en orden a obtener una mejor
comisión en la venta de los servicios prestados por la requirente, con la clara
finalidad de que si ello no ocurría, se desviarían esas ventas hacia la
competencia.
Décimo sexto: Que este Tribunal comparte lo
sostenido en el fallo que se revisa en orden a que el acuerdo de las
requirentes no tuvo la aptitud para modificar el volumen de ventas de Hoteles
Explora en las zonas en que ésta presta sus servicios, sin que ello obste a
analizar si dicha conducta atenta contra los principios que inspiran las normas
que regulan la libre competencia.
Décimo séptimo: Que de otro lado, el
artículo tercero del Decreto Ley Nº 211 sanciona a quien ejecute un acto o
convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, sea que tal
actuación produzca esos efectos o que tienda a producirlos. No se requiere
entonces para imponer la sanción que el acto en cuestión haya producido sus
efectos, sino que basta que éste tienda a producir efectos que afectan la libre
competencia. En consecuencia, y como se ha expresado, por el propio Tribunal de
Defensa de a Libre Competencia y por esta Magistratura, la conducta colusiva
para que se verifique no necesita desencadenar un resultado gravoso para el
sujeto pasivo de la actividad desplegada, de manera que por el solo hecho de
existir la concertación y que ésta busque modificar la conducta de un agente
del mercado con el fin de obtener por parte de quienes deciden coludirse un
beneficio de índole patrimonial, no puede ser sino tomado como un atentado
contra los principios básicos que sustentan las normas que por medio del
Decreto Ley Nº 211 se buscan salvaguardar, esto es, la igual oportunidad para
que todos y cada uno de los agentes de un mercado -como es el turístico-
compitan en igualdad de condiciones, manteniéndose la transparencia del mismo
para cada uno de los actores que en él intervienen.
Décimo octavo: Que, en el presente caso, a
juicio de estos sentenciadores se encuentran configurados los elementos que,
según la doctrina de los autores y jurisprudencial a que se ha hecho referencia
en este fallo, de la colusión, a saber: la existencia de un acuerdo -en el caso
de autos éste se verifica al pretender obtener mejores beneficios de las
operadoras turísticas en las ventas de Explora-; su objetivo -obtener mejores
comisiones por las ventas hechas por los paquetes turísticos de las requeridas
para los Hoteles Explora-; la aptitud objetiva de dicho acuerdo para producir
algún efecto contrario a la libre competencia, pudiendo ser éste concreto o
sólo potencial -el que se manifiesta al pretender desviar clientes a la
competencia de Explora-; y la voluntad y decisión conjunta de llevar a cabo el
acuerdo -mediante la reunión sostenida por las requeridas con el representante
de Explora-, todo ello lleva indiscutiblemente a dar por acreditada la conducta
denunciada en el requerimiento efectuado por la Fiscalía Nacional Económica.
Décimo noveno: Que conforme a lo expuesto y
teniendo en consideración el acuerdo de las empresas requeridas en el sentido
ya relatado, su obrar importa que ellas incurrieran en conductas que infringen
el artículo 3º del Decreto Ley Nº 211, consistentes en solicitar
coordinadamente a Explora Chile que subiera las comisiones por las ventas en
los paquetes turísticos de ésta en aquellos lugares en que la misma mantiene
hoteles de lujo, bajo amenaza que de no ser aceptado se desviarían tales ventas
a los hoteles de la competencia.
Vigésimo: Que como puede advertirse no hay
incongruencia entre el requerimiento realizado por la Fiscalía Nacional
Económica y la conducta desplegada por las requeridas, de manera que no es
posible que éste sea desestimado, por lo que se acogerán las reclamaciones
interpuestas disponiéndose el cese de todo acto colusorio por parte de las
requeridas que pueda significar un atentado a las normas de la libre
competencia conforme a lo dispuesto, en el tantas veces citado artículo 3º del
Decreto Ley Nº 211.
Vigésimo primero: Que la colusión
constituye de todas las conductas atentatorias contra la libre competencia la
más reprochable, la más grave, ya que importa la coordinación del
comportamiento anticompetitivo de las empresas. El resultado probable de tal
coordinación es la subida de los precios, la restricción de la producción y con
ello el aumento de los beneficios que obtienen los participantes. Por ello, es
que esta Corte estima del caso imponer una multa a cada una de las empresas
requeridas de 50 Unidades Tributarias Anuales.
Por estas consideraciones y visto lo
dispuesto en los artículos 18 Nº 1, 20 y 27 del D.F.L. Nº 1 del año 2005 del
Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción que fijó el texto refundido,
coordinado y sistematizado del Decreto Ley Nº 211 de 1973, se acogen las
reclamaciones formuladas en lo principal de fojas 3977 y 4033 respectivamente
contra la sentencia Nº 113/2011 de diecinueve de octubre del año 2011, escrita
a fojas 3946, y en consecuencia se decide que las requeridas deben abstenerse
de realizar cualquier conducta colusoria que implique atentar contra la libre
competencia en los términos establecidos en el presente fallo, imponiéndose a
cada una de las requeridas una multa ascendente a 50 Unidades Tributarias
Anuales.
Se previene que el ministro señor Muñoz no
comparte los fundamentos décimo, undécimo letra e), décimo cuarto, décimo
quinto y décimo séptimo.
Y en su lugar tiene en consideración que el
ilícito colusorio requiere, bajo el amparo de la Ley Nº 19.911, que los agentes
económicos participen en el acuerdo que se reprocha, abusen del poder que
detentan en el mercado, circunstancia que concurre en el presente caso, puesto
que las empresas, además de concertar el acuerdo colusorio, exteriorizan el
requerimiento a la sociedad Explora Chile S.A., con lo cual consumaron su
actuar ilícito, sin que sea necesario que la conducta reprochada se agote
mediante la obtención de beneficios y, consecuentemente, ocasione perjuicios
para los consumidores.
Del mismo modo existe un mercado relevante
en que por el sólo hecho de estar referido a los operadores nacionales en una
proporción importante, es suficiente para que los efectos de la conducta
anticompetitiva afecte el bien jurídico protegido por el legislador, puesto que
impone condiciones de mercado uniformes y evita la competencia entre quienes
ofrecen sus servicios de intermediación. Ello porque el mercado relevante está
constituido por la intermediación de la colocación o venta de servicios de
turismo de lujo en zonas específicas del territorio de Chile, estos es, San
Pedro de Atacama, Torres del Paine e Isla de Pascua, respecto de los Hoteles
Explora, efectuada por los operadores nacionales de Chile. En este sentido no
se considera el volumen total de los Hoteles Explora, sino el total
intermediado por las requeridas, caso en el cual el mercado relevante restringe
y adquiere importancia para los efectos de resolver el presente caso, puesto
que sin duda tanto a dichas empresas como a los Hoteles Explora les significa
un aspecto que determina sus negocios en una especial cobertura, que incluye
sin duda a los interesados nacionales que usen tales servicios.
El Ministro Sr. Pierry concurre al párrafo
segundo de la prevención precedente, en lo que respecta a la precisión hecha
del mercado relevante.
Acordada con el voto en contra del Ministro
Sr. Pfeiffer quien estuvo por rechazar la reclamación, teniendo para ello
presente:
Que conforme a lo expresado en el fallo en
alzada, las requeridas no contaban con la aptitud, ni una posición de dominio
relevante en el mercado que pudiese afectar en forma concreta a Explora, al
existir la intermediación de operadores extranjeros que trabajan directamente y
sin que las requeridas tengan injerencia alguna, de forma que al no estar
comprobado el resultado negativo o la desviación de turistas a otros hoteles de
lujo el requerimiento debe ser desestimado.
Regístrese y devuélvase con sus agregados.
Redacción a cargo del Abogado Integrante
señor Lagos y de la prevención y disidencia sus autores.
Rol Nº 10.954-2011.-
Pronunciado por la Tercera Sala
de esta Corte Suprema, Integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sr.
Pedro Pierry A., Sra. María Eugenia Sandoval G., el Ministro Suplente Sr.
Alfredo Pfeiffer R. y el Abogado Integrante Sr. Jorge Lagos G.
