Licitación de frecuencias aéreas

Fallo : 1.855-2009.-
quince de junio de dos mil nueve.
Tercera Sala

TEXTOS COMPLETOS:       SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA:       Santiago, quince de junio de dos mil nueve.       Vistos:       En estos autos rol 1855-2009, El Fiscal Nacional Económico requirió del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia la modificación de las bases de licitación elaboradas por la Junta de Aeronáutica Civil para el proceso de licitación pública de siete frecuencias aéreas directas entre las ciudades de Santiago de Chile y Lima, Perú, por un plazo de cinco años, solicitando que se incorpore la competencia como criterio de asignación de tales frecuencias, para lo que debe ponderarse la necesidad de limitar la cantidad frecuencias de cada empresa en la ruta, el número de aerolíneas operando en dicha ruta y la entrada de nuevas empresas.       A fojas 61 la Junta de Aeronáutica Civil evacuo el traslado conferido, solicitando el rechazo del requerimiento, con costas.       A fojas 26 se aceptó la comparecencia de la empresa Sky Service S.A. como tercero coadyuvante de la Fiscalía Nacional Económica.       A fojas 60 la empresa Lan Airlaines S.A. fue aceptada como tercero coadyuvante de la Junta Aeronáutica Civil.       A fojas 1793 y siguientes el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia dictó sentencia, y acogió el requerimiento interpuesto por la Fiscalía Nacional Económica, en cuanto declaró que las bases de licitación elaboradas y sancionadas por la Junta de Aeronáutica Civil, que regulan el proceso de licitación pública de siete frecuencias directas entre las ciudades de Santiago y Lima, publicadas en el Diario Oficial del 8 de octubre de 2007, son contrarias a las disposiciones del Decreto Ley Nº 211; y en consecuencia ordenó a la Junta de Aeronáutica Civil:       a) Modificar dichas bases dentro del término de treinta días corridos desde que la sentencia quede ejecutoriada, a fin de que éstas establezcan que la autoridad aeronáutica chilena podrá adjudicar a un mismo postulante, en una primera ronda como máximo un 75% del total de frecuencias aéreas internacionales directas existentes en la ruta Santiago-Lima, sumadas las asignadas y por asignar. Para tal efecto deberá considerarse como un mismo postulante a una determinada persona, sus filiales, coligadas y/o relacionadas conforme al artículo 100 y sgtes. de la Ley de Mercado de Valores. La limitación antes indicada no regirá en la segunda ronda, en caso que se declare desierta la primera. Deberán modificarse las bases además, a fin de procurar que los plazos de inicio de operaciones que se exijan a los postulantes, no restrinjan o perjudiquen la participación del mayor número de interesados posibles;       b) Realizar un monitoreo constante y eficaz del uso efectivo u operación regular por parte de las aerolíneas de los Derechos de Tráfico o Frecuencias Aéreas Internacionales que se les hayan adjudicado, de forma que se promueva y defienda la libre competencia, y ejercer, cuando corresponda, la facultad contenida en el artículo 7º del D.S. Nº 102, del Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones, de 1981, existan o no nuevos interesados en las frecuencias correspondientes, distintos a quienes las tengan asignadas. Para coadyuvar en esta tarea, la Junta de Aeronáutica Civil deberá establecer un registro de acceso público de los vuelos que efectivamente realizan las aerolíneas en las distintas rutas restringidas;       c) Asegurar que las bases de licitaciones de frecuencias aéreas internacionales que realice en lo sucesivo garanticen la creación de las mejores condiciones de competencia entre todas las empresas interesadas en el servicio de transporte aéreo en dicha ruta, de acuerdo con lo términos establecidos en la sentencia;       d) Remitir las bases de las licitaciones públicas de frecuencias aéreas a la Fiscalía Nacional Económica, a lo menos con treinta días corridos de anticipación a la fecha en que habrá de publicarse el respectivo llamado;       e) Informar por escrito a la Fiscalía Nacional Económica de todo acto jurídico cuyo objeto sea la transferencia entre aerolíneas de frecuencias aéreas o derechos de tráfico asignadas, en cuanto tome conocimiento del mismo.       La sentencia determinó además proponer a S.E la Presidente de la República, a través del Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones modificar las normas pertinentes del decreto Ley Nº 2564 de 1979 y el Código Aeronáutico, a fin de que Chile realice una apertura unilateral de cielos, incluyendo el cabotaje por empresas aéreas de otros Estados sin exigencia de reciprocidad; modificar dicho decreto ley a fin de que la Junta de Aeronáutica Civil deba siempre y en todos los casos llamar a licitación pública -en condiciones que faciliten la participación de múltiples interesados- cada vez que existan frecuencias disponibles, sin hacer distinción alguna que de causas que originen la necesidad de tal asignación; modificar además el referido decreto ley a fin de que se limite la duración de todas las frecuencias aéreas internacionales que se asignen en el futuro; y, modificar el reglamento de asignación de frecuencias aéreas, contenido en el Decreto Supremo Nº 102 de 1981, del Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones, de modo tal que éste, de acuerdo con los términos contenidos en la sentencia, establezca la obligación de la autoridad aeronáutica de asegurar las mejores condiciones de competencia entre todas las empresas interesadas en el servicio de transporte aéreo en las rutas respectivas, debiendo establecer la obligación de considerar criterios que apunten a ese objetivo.       La sentencia determinó además recomendar al Supremo Gobierno que se estudie la conveniencia de establecer una limitación a la duración de las frecuencias aéreas ya asignadas con carácter de indefinidas; y a las sociedades del giro aeronáutico constituidas en Chile que consulten a ese tribunal los actos jurídicos mediante los cuales pacten usar conjuntamente sus códigos internacionales de individualización con una o más aerolíneas que operen en el país, con el fin de comercializar vuelos que sólo serán operados por una de las empresas participantes del acuerdo, así como otras convenciones que involucren coordinaciones respecto de horarios, calidad, o capacidad de aeronaves, publicidad, organización comercial, material de vuelo, personal o la repartición de ingresos y que, en general impliquen la conexión, combinación, consolidación o fusión de servicios o negocios. Además le recomendó consultar cualquier alianza entre aerolíneas nacionales.       Contra esta sentencia, a fojas 2180 la Junta de Aeronáutica Civil y a fs. 2096 la empresa Lan Airlines S.A. interpusieron sendos recurso de reclamación, solicitando que éstos se acojan, y se revoque la sentencia impugnada, dejándose sin efecto lo por ella decidido.       Se trajeron los autos en relación.       CONSIDERANDO:       PRIMERO: Que por intermedio de la reclamación la Junta de Aeronáutica Civil sostuvo que la legislación a su respecto, referida también a sus actos, es por naturaleza especial, y por ello sus reglas se aplican con preferencia a las del Decreto Ley 211, que es general. De acuerdo al principio de legalidad, su parte debe hacer lo que las leyes y reglamento expresamente le ordenan y evitar hacer lo que éstas no lo facultan expresamente a realizar. De obedecer lo que le ordenó el Tribunal actuaría contra derecho y el acto que dictare de acuerdo a la sentencia sería nulo, por infracción a los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República. Ello por cuanto el artículo 3 de la Ley de Aviación Comercial establece, para la situación fáctica de esta causa, que las frecuencias se asignarán a los operadores nacionales interesados, por la Junta Aeronáutica Civil mediante licitación pública, de acuerdo con las condiciones y procedimientos que fije el reglamento, el que establece que cualquier operador que sea una empresa aérea nacional está habilitado para participar en la licitación, y que la Junta asignará la o las frecuencias disponibles a la empresa que haya ofrecido la mayor cantidad de dinero por cada una de ellas. A su parte no le resulta entonces posible introducir exigencias o condiciones distintas a las que señala el reglamento dictado al efecto. Su actuación constituye un acto administrativo válido, ejecutado con estricto apego a la potestad reglada que la ley le atribuye a su parte. La decisión del fallo en cuanto a que las bases de licitación en este caso son contrarias a las disposiciones del Decreto Ley 211, no se ajusta a derecho por cuanto éste sanciona conductas típicamente antijurídicas, es decir, contrarias al ordenamiento jurídico, cuyo no es el caso de autos.       La potestad en virtud de la cual su parte señala las bases de licitación es reglada, por cuanto debe hacerlo de acuerdo con las condiciones y procedimientos que fije el reglamento, no es una facultad discrecional. Por ello el tribunal sólo puede proponer al Presidente de la República las modificaciones que estime oportunas.       SEGUNDO: Que alega además la nulidad de las decisiones específicas que adopta la sentencia, como consecuencia de la decisión principal que ordenó la modificación de las bases en cuestión por ser contrarias a las disposiciones del Decreto Ley 211. En primer término sostiene la nulidad por incompetencia del tribunal, pues tales decisiones no están dentro de aquellas que el tribunal puede adoptar en la conclusión de una causa contenciosa. La sentencia definitiva que se dicte en este tipo de procedimientos sólo puede adoptar las medidas que dispone el artículo 26 del decreto ley citado, y así fue requerido el tribunal, al solicitársele que modificara las bases en cuestión. Esa petición ha delimitado la competencia del tribunal en este caso, el que se apartó de lo pedido y excedió su competencia, apartándose de las atribuciones que el artículo 26 le confiere, ya que no modifica las bases, sino que le ordena a su parte hacerlo, en la forma que le indica.       Respecto de las demás medidas contempladas en las letras b, c, d y e del acápite 2 de la sentencia, el tribunal carece absolutamente de competencia para ordenarlas.       Alega la nulidad de todas las decisiones contenidas en el acápite Nº 2 de la sentencia por haberse dado ultrapetita, por cuanto se apartan y exceden lo pedido en el requerimiento, careciendo el tribunal, respecto de ellas, de la facultad de actuar de oficio.       Por último acusa la nulidad de la sentencia por contener decisiones contradictorias. Ello en primer término por cuanto por una parte, reconociendo la plena vigencia del reglamento que rige la licitación de autos estima que contiene disposiciones contrarias a la libre competencia en el mercado y propone a la Presidente de la República su modificación, y por otra, ordena a su parte que modifique las bases de licitación en una forma que sólo podría hacerlo si ya se hubiesen efectuado las modificaciones propuestas.       Como segunda contradicción señala que por una parte el tribunal acepta como un antecedente indubitable que la asignación de frecuencias aéreas internacionales directas entre Santiago y Lima deben hacerse en una licitación pública. La sentencia está orientada a la existencia de una licitación competitiva. Sin embargo, decide ordenar a su parte excluir de la licitación a la empresa aérea chilena que tenga el 75% o más del total de las frecuencias, incluyendo aquellas que se licitan, para realizar esos vuelos directos entre Santiago y Lima. En total hay 28 frecuencias, 21 de las cuales están asignadas a una empresa, 21 que constituyen justamente el 75% señalado, por lo que de aplicarse ello la empresa en cuestión no podrá participar en la supuesta licitación competitiva.       Pidió que se declare que el acto administrativo en que su parte señala las bases de licitación es válido y ejecutado conforme a derecho, y como consecuencia de ello cada una de las decisiones del Nº 2 del fallo quedan sin efecto.       En subsidio, de estimarse que las bases no se han ajustado a derecho, se declare que las decisiones del Nº 2 en todo caso son nulas y quedan sin efecto, por haber sido dictadas por un tribunal incompetente y por ultrapetita.       Por último solicitó se dejen sin efecto y se anulen además las demás decisiones del fallo;       TERCERO: Que por su parte, Lan Airlines S.A. reprocha a la sentencia que impugna el haber atentado contra el principio del debido proceso y del derecho a defensa, por cuanto su parte no fue requerida por la Fiscalía Nacional Económica y el tribunal rechazó su petición de admitirlo como tercero independiente. Su parte sin ser requerida ni notificada en la causa, ha sido objeto de diversos juicios, calificaciones y decisiones que finalmente lo excluyen del proceso de licitación en cuestión. Sostiene la reclamación que en este caso la Junta de Aeronáutica Civil al elaborar las bases de licitación cumplió estrictamente lo establecido en la ley de aviación comercial y reprodujo el procedimiento fijado por el Presidente de la República en el reglamento respectivo, organismo que está sometido en su actuar al principio de legalidad, y que carece de atribuciones legales para imponer condiciones o procedimientos de asignación de frecuencias internacionales restringidas distintos de la licitación pública al mejor postor exigida por la ley de aviación comercial y regulada por el reglamento en cuanto a sus condiciones y procedimiento, y menos para excluir interesados. Por ello la sentencia reclamada al decidir como lo hizo está conminando a la Junta a infringir los artículos 6 y 7 de la Constitución, el artículo 2 de la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado y a exceder el ámbito de sus facultades legales, desde que ninguna de los cuerpos normativos aplicables en la especie la facultan para limitar o restringir la participación de algún oferente en la forma que lo resolvió. De hacerlo ésta incurriría en un acto administrativo nulo, que importaría la nulidad de la licitación y la consiguiente responsabilidad administrativa para la Junta.       Por su parte, las facultades y atribuciones del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia son de derecho estricto. Si estima que las bases de licitación, establecidas de acuerdo a la normativa vigente no satisfacen los predicamentos de la libre competencia, la única facultad que tiene es la que le entrega el artículo 18 Nº 4 del Decreto Ley 211, esto es, proponer al Presidente de la República que impulse una modificación legal o reglamentaria para ajustar el sistema al concepto que dicho tribunal tiene de la competencia.       CUARTO: Que a continuación sostiene que el fallo llega a conclusiones, decisiones y recomendaciones sobre la base de raciocinios económicos equivocados, y sin prueba sobre los hechos que afirma. El mercado Santiago Lima es competitivo y existen empresas diferentes de Lan que operan en él, como Gol y Taca, que tienen cada una un vuelo diario, sin escalas. Además la empresa Taca tiene su centro de operaciones en Lima (hub) por lo que cumple con la exigencia que considera el tribunal como necesaria para una competencia efectiva. Empresas chilenas y extranjeras pueden realizar vuelos con escala entre Santiago y Lima, en forma ilimitada. Las frecuencias exclusivas para transporte de carga son ilimitadas tanto para las empresas chilenas como para las peruanas.       La sentencia se dictó sin prueba de los hechos. Sólo se basa en hipótesis que no han sido comprobadas. El propio tribunal reconoce la falta de prueba empírica, lo que le impide alcanzar todas y cada una de las conclusiones en cuanto a la existencia de poder dominante y eventual ejercicio de él.       Sostiene a continuación que la sentencia, con el pretexto de sancionar una infracción que no es tal, pretende determinar un modelo de funcionamiento del mercado. En efecto, a pesar que el requerimiento versó específicamente sobre las bases de licitación de frecuencias aéreas restringidas de Santiago-Lima, el tribunal pretende que las órdenes y recomendaciones de esta causa sean de aplicación general, para todas las frecuencias y procesos de licitación. El fallo no sólo es contrario a las normas sobre aviación comercial y su reglamento, sino que también al D.L. 211, desde que en verdad contraviene la esencia del sistema de libre competencia, por cuanto establece un sistema de cuotas, reservando una cuota del 25% para las empresas aéreas incipientes o de menor capacidad económica, a ser distribuidas al mejor postor. Esto además de no respetar la igualdad de oportunidades en la competencia por las frecuencias, pretende fomentar la competencia a largo plazo, dando oportunidades a pequeñas empresas para alcanzar las eficiencias necesarias para competir con el operador dominante, sacrificando la competencia a corto plazo, tratando en forma discriminatoria al operador dominante. Al ser menos eficientes estas empresas no tienen la posibilidad de traspasar eficiencias al consumidor, de manera que en verdad se asegura un porcentaje a estas empresas a expensas del consumidor. Violenta entonces los principios de la ley antimonopolios, esto es, garantizar que los bienes se transen en el mercado conforme al sistema de precios, fijados por la oferta y la demanda.       También señala Lan Airlines S.A. que el hecho de que el tribunal proponga a la Presidente de la República la modificación del reglamento de asignación de las frecuencias aéreas restringidas, y antes asumiera que puede ordenarle a la Junta modificar las bases de licitación en el sentido ya señalado, importa una contradicción, desde que al efectuar la proposición el tribunal entiende que aún no está vigente en nuestra normativa el sistema que considera adecuado, y sin embargo de todas formas, pese a ello, ordena a la Junta actuar de acuerdo a éste.       Por su parte la recomendación que hace a la Presidenta de la República de estudiar la conveniencia de establecer una limitación a la duración de las frecuencias aéreas asignadas con carácter de indefinidas, importa proponer la expropiación de los derechos de los titulares, bajo el erróneo criterio que éstos afectan la libre competencia. Finalmente, respecto de la recomendación que hace el fallo a las sociedades del giro aeronáutico de consultar los códigos compartidos y cualquier alianza entre aerolíneas, sostiene que no es propio de una sentencia dictada en un procedimiento contencioso efectuar recomendaciones de orden general o particular, menos aún si indican conductas de particulares respecto de asuntos que considera sometidos a su tutela, de manera que de no cumplirlas, los indispondría ante dicho tribunal.       El fallo afecta su derecho de propiedad sobre las concesiones que le han sido asignadas con carácter de definitivas, al recomendar la limitación de la duración de esas frecuencias aéreas, así como cuando acuerda recomendar a las sociedades aeronáuticas constituidas en Chile consultar al tribunal los actos por los cuales pacte los usos conjuntos de códigos nacionales de individualización con una o más aerolíneas que operen en el país, con el fin de comercializar vuelos que sólo serán operados por una de las líneas del acuerdo.       La sentencia infringe el orden público económico y el derecho de su parte a desarrollar una actividad económica lícita, que contenía el artículo 19 Nº 21 de la Constitución. Ello al ordenar que se establezca como condición a las empresas participantes de la licitación de la frecuencia de vuelos comerciales entre Santiago Lima el no superar un determinado porcentaje de actividad en el aérea que indica el fallo, porque las condiciones para participar en la licitación pública por mandato legal sólo puede establecerlas el reglamento de licitaciones contenido en el D.S. Nº 102. Vulnera además el derecho a la propiedad. Lo anterior por cuanto el Decreto Ley 2564, ley de aviación comercial, tiene como elemento principal el principio del libre acceso al mercado, bajo la política de cielos abiertos, posibilitando en principio que todas las líneas aéreas puedan participar de la actividad de navegación comercial dentro del marco fijado por la ley. Sólo en virtud de limitaciones derivadas de la soberanía de algunos estados, que establecen restricciones a la política de cielos abiertos, es que nuestra legislación ha establecido el principio de reciprocidad y ordena que dichas frecuencias sean licitadas públicamente en el caso en que existan más operadores nacionales interesados en operar en ellas que la cantidad de estas frecuencias, licitación a la que pueden acceder todos los oferentes interesados;       QUINTO: Que de acuerdo a lo que dispone el artículo 3 de la Ley de Aviación Comercial, Decreto Ley Nº 2564, si de acuerdo a convenios internacionales o por razones de reciprocidad, se dispusiere de un número inferior de frecuencias internacionales en una ruta determinada que operadores nacionales interesados para operar en ella, tales frecuencias se asignarán a estos operadores por la Junta de Aeronáutica Civil mediante licitación pública, de acuerdo con las condiciones y procedimiento que fije el reglamento. Por su parte, el Decreto Supremo Nº 102 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, publicado en el Diario oficial de 1981, que reglamenta la licitación pública para asignar frecuencias internacionales a empresas aéreas nacionales, en su artículo 2º establece que la Junta de Aeronáutica Civil llamará a licitación pública para asignar las frecuencias disponibles, en base a ofertas en dinero; y en su artículo 4º establece que la Junta asignará la o las frecuencias disponibles a la empresa que haya ofrecido la mayor suma de dinero por cada una de ellas, frecuencias que se asignarán por un plazo de cinco años a contar de la fecha de su asignación;       SEXTO: Que según se lee de las bases de licitación acompañadas al proceso, que rolan a fojas 3 y siguientes, en ellas se estableció que la frecuencia correspondiente se asignará a la empresa aérea que efectué la oferta más alta;       SÉPTIMO: Que atento lo anterior resulta de meridiana claridad que al elaborar las bases para el proceso de licitación de las frecuencias aéreas restringidas materia de esta causa la Junta de Aeronáutica Civil no hizo más que dar fiel cumplimiento a la legislación vigente que resulta aplicable en la especie. Es el Decreto Supremo Nº 102, por remisión del Decreto Ley 2564, el que establece que las frecuencias deben ser asignadas a la empresa que haya ofrecido la mayor cantidad de dinero por cada una de ellas, encontrándose obligada la Junta a elaborar las bases de licitación en concordancia con tales condiciones, según expresamente lo dispone el inciso segundo del artículo 3 de la Ley de Aviación;       OCTAVO: Que de acuerdo a lo expresado, encontrándose vigente dicha normativa, no le resulta posible al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ordenar la modificación de las bases en la forma que lo hizo, desde que ello importa la posibilidad de tener que adjudicar una o más de las frecuencias licitadas a una empresa distinta de aquella que ofreciera la mayor suma de dinero, en el evento en que esta última tuviese más del 75% del total de las frecuencias aéreas internacionales directas existentes entre la ruta Santiago-Lima, sumadas las asignadas y por asignar; contrariando con ello lo que se encuentra expresamente regulado por la legislación de aviación comercial que nos rige. Los jueces están obligados a cumplir su función aplicando la legislación vigente, con prescindencia de la convicción íntima que tengan acerca de la bondad de ésta. De estimar el tribunal que el reglamento de la ley de aviación comercial, al que se remite expresamente esta última en materia de licitación de frecuencias aéreas internacionales, atenta contra las normas que regulan la libre competencia, en este caso el Decreto Ley 211, sólo le es permitido proponer a la Presidente de la República su modificación, más no ordenar a la Junta de Aeronáutica Civil elaborar las bases con prescindencia de lo que éste establece, como erróneamente lo hace en esta causa, por lo que a este respecto se acogerán las reclamaciones planteadas;       NOVENO: Que las medidas que ordena realizar a la Junta Nacional Aeronáutica en las letras b), c), d) y e) del Número 2 de la parte resolutiva del fallo son consecuencia directa de la decisión de ordenarle modificar las bases en la forma que lo señaló en la letra a) de tal numeral, con prescindencia de lo que al respecto establece la legislación de aviación comercial, por lo que también se acogerán respecto de ellas las reclamaciones planteadas;       DÉCIMO: Que, por su parte, tratándose éste de un procedimiento contencioso iniciado por requerimiento del Fiscal Nacional Económico, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia conociendo del asunto puede adoptar las medidas que se indican en el artículo 26 del Decreto Ley 211, sin que en dicha disposición se señale la de efectuar recomendaciones, de manera que no resulta procedente que, a través de la sentencia impugnada, realizara recomendaciones al Poder Ejecutivo o a las sociedades del giro aeronáutico, como lo hizo;       UNDÉCIMO: Que, finalmente, en cuanto a la decisión del tribunal de efectuar una proposición a S.E. la Presidente de la República, cabe señalar que si bien el artículo 18 Nº 4 del D.L. 211 señala entre las atribuciones del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia la de proponer al Presidente de la República, a través del Ministro de Estado que corresponda, la modificación o derogación de los preceptos legales y reglamentarios que estime contrarios a la libre competencia, cabe señalar que ello no le es permitido hacerlo en la parte resolutiva de una sentencia que se pronuncia en un procedimiento contencioso sobre actuaciones que pueden constituir infracciones a la ley que tiene por objeto la promoción y defensa de la libre competencia, toda vez, que como ya se dijo, la competencia en dicho ámbito se la entrega el artículo 26 del decreto mencionado, que señala las medidas que éste puede adoptar, sin que en ellas se mencione tal proposición.       DUODÉCIMO: Que atento lo razonado en las motivaciones anteriores, es que resulta procedente acoger las reclamaciones interpuestas.       Por estas consideraciones y visto, lo dispuesto en los artículos 18 Nº 1, 20 y 27 del D.F.L. Nº 1 del año 2005 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley Nº 211 de 1973, se declara:       I.- Que se acogen los recursos de reclamación deducidos en lo principal de las presentaciones de fojas 2180 y 2096 por la Junta Aeronáutica Civil y Lan Airlines S.A. respectivamente, en contra de la sentencia Nº 81/2009, de dieciséis de enero último, escrita a fojas 1793, y se declara que se rechaza el requerimiento formulado por la Fiscalía Nacional Económica a fojas 8, quedando sin efecto en consecuencia las medidas ordenadas adoptar a la Junta de Aeronáutica Civil.       II.- Que se dejan sin efecto además la proposición y las recomendaciones efectuadas en los números 3, 4 y 5 respectivamente de la parte resolutiva del fallo reclamado.       Lo anterior es sin perjuicio que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ejerza la facultad contemplada en el artículo 18 Nº 4 del Decreto Ley 211 en la forma que corresponda.       Regístrese y devuélvase con sus agregados.       Redacción a cargo del Ministro Sr. Pierry.       Rol Nº 1.855-2009.-       Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Héctor Carreño Seaman, Sr. Pedro Pierry Arrau, Sra. Sonia Araneda Briones y los Abogados Integrantes Sr. Alberto Chaigneau Del Campo y Sr. Arnaldo Gorziglia Balbi.

Empresa de aeronavegación extranjera

Fallo : 5.553-2007.-
veintidós de junio de dos mil nueve.
Tercera Sala

SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA:       Santiago, veintidós de junio de dos mil nueve.       Vistos:       En estos autos rol Nº 5553-2007 caratulados "Sky Service S.A. con Fisco de Chile" sobre nulidad de derecho público, la actora ha deducido recurso de casación en el fondo contra la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago que en lo pertinente confirmó el fallo de primera instancia que rechazó la demanda deducida.       Se trajeron los autos en relación.       Considerando:       Primero: Que la demandante ha sostenido que la sentencia impugnada ha incurrido en sendos errores de derecho que agrupa en tres capítulos de casación. El primero dice relación con la vulneración de los artículos 2 inciso 2º y 10 de la Ley Nº 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, y de los artículos 15 y 21 de la Ley Nº 19.880 que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado. En efecto, arguye que conforme a las dos primeras disposiciones citadas, los actos administrativos son siempre impugnables ante los Tribunales de Justicia, luego la acción jurisdiccional para impugnar los actos de la Administración la puede ejercer cualquier persona que tenga un interés. Por su parte el artículo 21 de la Ley Nº 19.880 indica quienes tienen la calidad de interesados para los efectos de un procedimiento administrativo indicando que son aquellos cuyos intereses, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se apersonen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva. Explica así, que su parte intervino en los procedimientos administrativos que precedieron al acuerdo de la Junta Aeronáutica Civil que se impugnó en el presente juicio, realizando presentaciones, y que fue oída en la audiencia de 12 de agosto de 2004 manifestando su opinión, sin que se hubiese desestimado su intervención. De esta manera sostiene que si una persona ha sido admitida como interesado durante el procedimiento administrativo, no puede negársele tal calidad en la sede jurisdiccional en que se impugna el acto administrativo terminal, por lo que la sentencia al confirmar el fallo de primer grado y negar a su parte la titularidad de la acción de derecho público pretextando una supuesta falta de interés vulnera las normas antes citadas;       Segundo: Que el segundo capítulo de casación se encarga de denunciar la violación del artículo 2 inciso 1º del Decreto Nº 2564 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones del año 1979, en relación al artículo 1 inciso 1º del mismo Decreto Ley. Explica que para que pueda operar en el mercado chileno una empresa de aeronavegación extranjera, debe cumplirse con el principio de la reciprocidad. El fallo impugnado infringe el artículo 2 del Decreto Ley antes citado, al hacer sinónimo el concepto de "empresa de aeronavegación extranjera" con sociedad constituida en el extranjero, lo anterior al entender que una empresa de aeronavegación es chilena por el sólo hecho de haber sido constituida formalmente en Chile. Sostiene que el artículo en estudio utiliza la expresión "empresa de aeronavegación" y no "sociedad". La palabra empresa se refiere a una organización de medios materiales y humanos para el desarrollo de una actividad económica, que puede adoptar diversas formas, así si el organizador y los medios materiales son de origen extranjero, es incuestionable que la empresa es extranjera, aún cuando adopte la forma de una sociedad constituida en Chile. Señala que la propia sentencia establece que en la etapa de puesta en marcha de Aerolíneas Austral Chile S.A. que era el momento en que debía establecerse su nacionalidad, parte de sus directivos eran de nacionalidad argentina. De esta manera la interpretación que hace la sentencia del artículo 2 inciso 1º del Decreto Ley Nº 2564 transforma en letra muerta la condición de reciprocidad para las empresas extranjeras, abriéndoles ilimitadamente los cielos chilenos;       Tercero: Que el tercer capítulo de casación denuncia la vulneración de las leyes reguladoras de la prueba, específicamente los artículos 1700 y 1702 del Código Civil. Ello ocurre al confirmar la sentencia de primera instancia sin ponderar o valorar los documentos acompañados por su parte para acreditar los hechos de la causa. Se trata, aduce, de instrumentos públicos y privados que no fueron objetados de contrario y que debieron tenerse por reconocidos, acto seguido enumera los documentos aludidos que a su juicio no fueron ponderados;       Cuarto: Que al explicar cómo los errores de derecho denunciados han influido substancialmente en lo dispositivo de la sentencia, explica que de no haber incurrido en ellos, necesariamente debió resolverse que Sky Service S.A. si es titular de la acción de nulidad de derecho público interpuesta en autos y que gozaba de legitimidad activa para iniciar y sostener el presente juicio; hubiese concluido además que las empresas de aeronavegación extranjeras pueden operar en Chile, en los términos del artículo 1 inciso 1º del Decreto Ley Nº 2564 siempre y cuando se cumpla la condición de reciprocidad en el país de origen de la empresa, reciprocidad que no existe en el caso de Argentina y tampoco en el caso de España, hubiese concluido también que Aerolíneas Austral Chile S.A. no es una empresa de aeronavegación chilena y si hubiese dado valor de prueba completa a la documental acompañada por su parte, habría resuelto que Aerolíneas Austral Chile S.A. no es en realidad una empresa de aeronavegación chilena sino extranjera, todo lo cual hubiere permitido revocar la sentencia de primera instancia y no confirmarla como se hizo;       Quinto: Que son hechos de la causa por así haberlos establecido los jueces del grado, los siguientes:       A.- El acto fue otorgado por la autoridad competente, legalmente investida para ello (considerando quinto de la sentencia de primer grado);       B.- Las oficinas principales de Aerolíneas Austral S.A. cuyo nombre comercial es Aerolíneas del Sur, se encuentran en Chile, el 90% de su personal es chileno, el mantenimiento de sus aeronaves se efectúa en Santiago por Enaer, que las gerencias de operaciones y de aeropuertos se encuentra en el Aeropuerto Arturo Merino Benítez, siendo ambos gerentes chilenos; efectúa parte de la capacitación de sus pilotos en Chile, y sólo durante la puesta en marcha de dicha empresa parte de sus directivos era de nacionalidad argentina (considerando vigésimo de la sentencia de primer grado);       Sexto: Que respecto de tales hechos, los jueces del grado estimaron que la demandante carece de legitimación activa para accionar por lo que deciden rechazar la demanda, sin perjuicio que consideraron conveniente efectuar el análisis de las cuestiones de fondo aducidas por las partes. Estimaron que la legislación no establece requisitos especiales para la constitución de una empresa de aeronavegación chilena, cuestión que es diversa a la autorización para operar en Chile de una empresa extranjera. Concluyeron que las entidades aeronáuticas que participaron en la gestación del acto cuestionado no están facultadas para denegar la autorización correspondiente a una empresa aeronáutica constituida en Chile, ni hacer a su respecto los distingos sobre la nacionalidad de sus propietarios, de su capital, o su dirección, por lo que careciendo de facultad para negar la autorización y reconocimiento contenidos en el acto impugnado mal puede estimarse que éste es ilegal o contrario a derecho. Finalmente se consideró por los magistrados que la prueba aportada por la demandante era insuficiente para acreditar la efectividad de los hechos en los que basa su aseveración de que la empresa a la que se le concedió autorización, por el acto cuya nulidad se solicita, sería extranjera por estar sujeta a intereses de nacionales de otros países y en consecuencia se rechazó la demanda;       Séptimo: Que previo a entrar al análisis del recurso mismo, es conveniente tener presente que el juicio incoado por Sky Service S.A. persigue la nulidad de derecho público del acuerdo adoptado en sesión nº 1869 de 17 de noviembre de 2004 por el Consejo de la Junta de Aeronáutica Civil, que considera a Aerolíneas Austral Chile S.A. como empresa de aeronavegación chilena para todos los efectos legales, en circunstancias que la sociedad Aerolíneas Austral Chile S.A. no es sino el instrumento formal del que pretendió valerse Aerolíneas Argentinas y /o su propietario español Air Comet S.A. para poder iniciar sus actividades de cabotaje y transporte internacional en Chile como una empresa de aeronavegación chilena. De esta forma la demandante estima que al crear mediante una sociedad instrumental la apariencia de una empresa de aeronavegación chilena, Aerolíneas Austral S.A. ha pretendido sustraerse del estatuto jurídico aplicable a las empresas de aeronavegación extranjeras en Chile, en particular obviando el requisito de reciprocidad que debe exigirse al país al que verdaderamente pertenece Aerolíneas Austral Chile S.A.. Ello a juicio de la actora conlleva la nulidad del acto cuestionado porque se autorizó en Chile la operación de una empresa de aeronavegación extranjera, respecto de cuyo país de origen, ya sea Argentina o España, no existe reciprocidad, incurriendo en una violación de ley y desviación de poder;       Octavo: Que asentado lo anterior, y comenzando con el primer capítulo de casación denunciado, dirigido a demostrar el error de derecho en que ha incurrido la sentencia impugnada al estimar que la actora carece de legitimación activa, cabe considerar, que el fallo estimó que la demandante no tenía un interés que se encuentre amagado por el acto cuya nulidad se impetra, pues éste se ha limitado a reconocer como nacional a la empresa a que se refiere, conforme al derecho interno aplicable y que el hecho de la oposición formulada en la gestación del acto impugnado no hace surgir para la actora la calidad de parte en el mismo, por lo que no existe un interés jurídicamente protegido que la habilite para la acción intentada, toda vez que acorde a las reglas aplicables, el otorgamiento o no del reconocimiento a una empresa como nacional, no afecta sino a ésta en un procedimiento en que solo resultan comprometidos la autoridad y la peticionaria;       Noveno: Que a juicio de la demandante el interés que tiene su parte no puede ser desconocido en la medida que actuó en el procedimiento administrativo que dio origen al acto cuestionado, sin que se impugnara su intervención. Sin embargo, forzoso resulta distinguir el interés para intervenir en un procedimiento administrativo de aquel interés jurídico como requisito esencial de la acción. En efecto, los interesados a que se refiere el artículo 21 de la Ley Nº 19.880 corresponden a aquellas personas que pueden ver afectados derechos o intereses individuales o colectivos, y que en sí pueden ser intereses legítimos, pero no necesariamente intereses personales y directos que correspondan a aquellos amparados por el ordenamiento jurídico y que afecten la esfera personal del actor de manera directa y determinante lesionando un derecho, como señala el artículo 38 inciso segundo de la Constitución Política;       Décimo: Que desde otra perspectiva y si bien un interés individual o colectivo cualquiera puede ser suficiente para otorgar la calidad de interesado en un procedimiento administrativo, y también en algunas acciones judiciales contempladas por la ley, como el denominado reclamo de ilegalidad municipal, para ser titular de la acción dirigida a obtener tutela jurisdiccional, dicho interés debe ser de tal envergadura que pueda considerarse que el acto recurrido lesiona un derecho. De este modo, no se vulneran las normas citadas por la actora referentes a la Ley Nº 18.575 y a la Ley Nº 19.880, por cuanto la circunstancia que Sky Service S.A. haya participado en el procedimiento sustanciado ante la Junta de Aeronáutica Civil, no la convierte en titular de un interés jurídico que la habilite para impetrar la acción que intentó;       Undécimo: Que descartado el planteamiento que por el hecho de haber intervenido en el procedimiento administrativo deba estimársele a la actora titular de la acción ejercida, cabe ahora analizar si la demandante tiene un interés jurídico para actuar. Al respecto, y como se dijo con antelación, si bien la legitimación surge de la lesión de un derecho, término que puede interpretarse en un sentido amplio, como comprensivo de una situación jurídica reconocida y amparada por el ordenamiento jurídico y no solo de un derecho subjetivo como ya ha señalado con anterioridad esta Corte Suprema, en sentencias recaídas en los autos "Agrícola Forestal Reñihue Ltda. con Cubillos Casanova, Juan Carlos y Fisco de Chile" rol Corte Nº 3011-2006, y "Sociedad Visal Ltda. con Empresa Portuaria de Arica" rol Corte Nº 1428-2007, en el caso que nos ocupa, Sky invoca que su interés es que se respete la condición de reciprocidad porque tiene interés de operar en el mercado doméstico de Argentina y España y no puede hacerlo. Sin embargo, ello no corresponde a los conceptos que precedentemente se han dado, por cuanto lo que realmente invoca la actora constituye una mera expectativa de ingresar a los mercados extranjeros, pero no hay un derecho jurídicamente protegido, por lo que, la aseveración efectuada por los jueces de la instancia acerca de la falta de interés de la demandante, se ajusta a derecho, lo que conduce a estimar que carece de legitimación activa para demandar, por lo que el primer capítulo de casación debe desecharse;       Duodécimo: Que desechado los errores de derecho denunciados previamente, se hace innecesario pronunciarse sobre los restantes en la medida que al carecer la actora de legitimación, su pretensión no puede prosperar. Sin embargo, tampoco se advierte la concurrencia de los otros yerros jurídicos denunciados. En efecto, se acusó que la sentencia vulneraba los incisos primeros de los artículos 1º y 2º del Decreto Ley Nº 2564 del año 1979 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones al considerar sinónimos los conceptos de empresa de aeronavegación extranjera con sociedad constituida en el extranjero, transformando en letra muerta la condición de reciprocidad para las empresas extranjeras abriéndoles ilimitadamente los cielos chilenos. Sin embargo el error descansa en un hecho no demostrado cual es que Aerolíneas Austral Chile S.A. sea una empresa de aeronavegación extranjera, hecho que los jueces no lograron establecer con la prueba rendida, sino por el contrario, se demostró que tiene su base principal en Chile, que la mayor parte de su personal y directivos son chilenos, que el mantenimiento de su material de vuelo se hace en Chile, lo que conlleva a desechar el error imputado;       Décimo tercero: Que finalmente en cuanto a la eventual vulneración de las leyes reguladoras de la prueba, denunciando como tales el quebrantamiento de los artículos 1700 y 1702 del Código Civil, debido a la falta de ponderación de la prueba rendida por su parte, cabe señalar, que sobre el particular la actora señala una serie de documentos públicos y privados que no fueron considerados en la sentencia y que a su juicio tenían el valor de plena prueba. Sin embargo, la falta de consideraciones constituye mas bien un vicio de carácter formal que de fondo y de todos modos, el contenido de los documentos no permitía desvirtuar los otros hechos establecidos e indicados en el motivo precedente que condujeron a desechar las argumentaciones de la demandante en orden a que Aerolíneas Austral Chile S.A. fuese una empresa de aeronavegación extranjera;       Décimo cuarto: Que del modo como se ha venido razonando la sentencia impugnada ha dado correcta aplicación al derecho que gobierna la litis, por lo que el recurso de nulidad no puede prosperar.       Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 764, 783 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo interpuesto en lo principal de fojas 549 contra la sentencia de treinta de julio de dos mil siete, escrita a fojas 548.       Regístrese y devuélvase con sus agregados.       Redacción a cargo del Ministro señor Pierry.       Rol Nº 5.553-2007.-       Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Héctor Carreño Seaman, Sr. Pedro Pierry Arrau, Sra. Sonia Araneda Briones y los Abogado Integrante Sr. Benito Mauriz Aymerich y Sr. Guillermo Ruiz Pulido.